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민간위탁의 법적 근거와 쟁점 / 문병효
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영역에 책임을 지는 Forsthoff의 생존배려 개념은 더 이상 그대로 적용될 수 없게
되었다. 사실 하이데거(Heideger)의 시간과 존재의 개념인 시간과 공간 개념으로서
의 ‘Dasein’의 개념은 국민의 생존에 필요한 시점에는 언제나 그곳에 서비스를 제공
하는 것을 전제로 한다. 그러나 이제는 국가가 아니라 법인, 특히 민간법인인 회사
가 생존배려영역을 상당부분 책임지는 것으로 변하였다.
2000. 10. 들어 1999. 12.경부터 추진하기 시작한 정부보조기관 등 경영혁신 추진
계획이래의 상황은 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정의 개정이나 민간위탁 관
련법령을 살펴보기만 하여도 파악될 수 있다. (중략) 거의 전 분야에서 민간위탁과
민영화가 진행되었다.
4. 공법적 대안의 필요
이른바 ‘보장국가’가 이상적으로 전개되는 것은 매우 어려운 문제이다. 보장국가
의 이상실현은 위해서는 매우 정밀하게 짜여진 공법학의 이론뿐만 아니라 민간위탁
관리와 평가 및 감독체계 등의 체계 정비까지 포함하여 촘촘한 이론체계와 실무가
필요하며 경우에 따라서는 합리적인 인간의 상까지 현실에서 요구하여야 할지 모른
다. 그러나 이는 쉽지 않다. 관료들의 유착관계나 공무원들 개인의 공직자로서의 자
세의 문제까지 겹치게 되면 한층 복잡해진다. 민간위탁의 서비스의 질을 유지하면서
비용절감, 성과유지가 결코 쉬운 일이 아니라는 점을 인식하여야 한다. 공공서비스
의 제공에 대하여 민간위탁의 방법이 아닌 다른 방법이 없는지도 함께 고민해야 하
는 이유이다.
민간위탁계약의 법적 성질을 어떻게 파악할 것인지의 문제부터 출발하여 공법학
에 있어서 근본적인 문제제기가 필요한 것으로 보인다.
공법적 대안에 대한 고민을 위해서는 해외의 사례에서도 시사점을 발견할 필요가
있다. 우리 행정계약법제는 독일과 프랑스의 법제로부터 영향을 많이 받고 있는데
법제사의 발전으로 볼 때 독일의 경우에는 민법이론을 행정법에 받아들여 성립한
이후 민법으로부터 서서히 분리되는 과정을 거치는 데 반하여 프랑스의 공법은 사
법으로부터의 단절하는 과정을 통해 발전해왔다는 특징이 있다. 독일의 행정계약법
제는 '계약'으로서의 성격이 상대적으로 강조되는 반면에 프랑스의 행정계약법제는 '
행정작용'으로서의 성격이 상대적으로 강조된다는 점에서 차이를 발견할 수 있다.
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