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본 연구의 목적은 일본의 지방계약제도와 민간위탁의 현황과 사례를 살펴보고 이와 연계하여 우리
타 사법’이며, 따라서 효력과 기타 계약의 실체에 대하여는 모든 사법의 적용을 받아 이른바 계약자
나라의 민간위탁 대상 및 제도적 문제점을 분석하여 민간위탁의 발전방안을 도출하고자 한다. 이하
유의 원칙이 적용된다.
에서는 그와 같은 공공서비스의 개념, 민간위탁의 종류, 민간위탁의 성립 등에 대한 내용을 다루고
자 한다. 이와 같은 작업은 단순히 일본의 민간위탁법제에 대한 이해를 돕는다는 점에서 유용할 뿐만
支?遲延防止法 제14조 규정에 따르면, 지방공공단체의 계약에 준용되며 동 제3조는, 「정부계약의
아니라 과연 어떤 형태로 국내의 민간위탁의 발전방안의 모형을 만들 것인지에 대한 법 영역으로서
당사자는 각각 대등한 입장에서 합의를 기초로 공정한 계약을 체결하며, 신의에 좇아 이를 성실히
의 민간위탁이 직면한 근본적인 문제를 살펴보는 예비적 작업으로서도 유용할 것으로 생각된다.
이행하여야 한다.」라고 규정하고 있는 것도, 상기의 대등관계 취지를 구체적으로 제시한 것에 다름
아니다. 더욱이 건설업법 제18조에서는「건설공사의 도급계약의 당사자는 각각 대등한 입장에서 합
Ⅱ. 일본의 지방계약에 관하여
의를 기초로 공정한 계약을 체결하며, 신의에 따라 이를 성실하게 이행하여야 한다.」라고 규정하고
있는 것도, 支?遲延防止法의 규정과 같은 취지를 나타낸 것이다.
4)
일본 내에서 통상 공법상 계약이라 함은 ‘공법상 효과의 발생을 목적으로’ 하는 복수의 대등한 당사
자간에 반대방향의 의사가 합치에 따라 성립하는 공법상 행위 등을 이른다. 예를 들면 시정촌(市町
1-2 지방공공계약에 관한 내부 규정
村) 상호간 아동의 교육사업의 위탁(학교교육법 제40조), 지방공공단체의 사무의 일부를 다른 지방
공공단체에 대한 위탁(지방자치법 제252조의14), 지방공공단체 상호간에 도로의 비용부담의 협의
지방공공단체에 있어서 계약이 사법상 계약이라고 하는 것은 지방공공단체가 사인의 자격에서 이를
(도로법 제54조)동과 같이 등과 같이 행정주체간에 이루어지는 것 이외에, 행정주체와 사인간에 이
체결하는 계약인 것이지만, 지방공공단체의 계약은 그 본질상 공익을 목적으로 하고 있다.
루어지는 것도 있다. 더욱이 토지수용에 있어 기업자와 토지소유자간에 협의에 의한 수용과 같이 사
또한 그 집행은 지방공공단체의 기관, 즉 계약체결의 권한을 가지는 공무원에 의해 이루어지지만,
인상호간에 이루어지는 것도 있다.(토지수용법 제116조 이하)
그 공무원이 체결하는 것은 당해 공무원 개인의 이익을 도모하기 위한 것이 아님은 물론 당해 직원
의 주관적 판단에 근거하여 자의적으로 행하여서는 아니 된다.
이와 같이「공법상 계약은 법률상 특히 명시적으로 이를 인정하는 경우에 한하여 성립하는 것이
따라서 여기에서는 자연스럽게 공익목적 수행을 위한 일정한 규칙이 필요로 하며, 규율을 유지하여
일본 내 통설이다.」사법상 계약관계에 대하여 사법자치의 원칙, 소위 계약자유의 원칙이 인정되고
계약담당직원의 부정을 방지하기 위한 일정한 형식을 필요로 한다. 이 규율·형식을 규정하는 것이,
있는 반면에 공법상 법률관계에 대하여는 공법적 성격을 갖고 있기 때문에 법률에 의해 규제되는
‘지방자치법, 지방공영기업법, 지방자치법 시행령, 계약에 관한 조례, 지방공공단체의 재무에 관한
범위가 넓고, 계약에 의해 자유롭게 정할 수 있는 범위가 비교적 협소하다는 특색을 가지고 있다.
규칙 등 일련의 회계법령’이다.
이러한 의미에서 공법상 계약은 일반적으로 가능하나, 실질적으로는 법률이 명시적으로 인정하는 경
우 또는 법률 자체에서 규제하지 않는 범위 내로 법규에 저촉하지 않는 한에서만 유효하게 성립할
따라서 이들 계약에 관한 규정은 거의 대부분이 지방공공단체의 내부에 대한 훈령적 성격을 갖는
수 있다고 한다.
3)
‘절차적 규정’이며, 일반적으로 계약의 효력, 실체는 영향을 미치지 않는 것을 외관으로 하고 있다.
즉, 계약에 관한 규정의 대부분이 정령 이하의 법령에 의해 규정되어 있는 것은, 이들 규정이 권리
1. 일본 지방공공단체가 체결하는 계약 및 계약에 관한 내부 규정
의무의 내용을 결정하는 실체법적 성질을 가지고 있는 것은 아니며, 절차적인 규정인 것이다.
1-1 지방공공단체가 체결하는 계약의 의의
그런데, 만약 계약담당관이 이런 절차적인 규정에 위반하여 계약을 체결했다하더라도, 계약의 체결
에는 영향을 미치지 않는다는 것이 지금까지의 일본의 통설이다. 예를 들면, 일반경쟁에 적용해야할
지방공공단체가 체결하는 계약이라 함은 사법상 계약의 하나인 일본 지방자치법(이하 “자치법”이라
계약을 수의계약에 의해 체결했다하더라도, 이는 정령에서 정한 계약방법에 관하여 규정에 위반한
한다) 제234조에서 제234조의3까지 규정하는 계약(地公企法이 적용되는 사업에 관한 계약을 포함
것에 지나지 않으므로 계약 그 자체는 유효하게 성립한 것이다.
함.)을 말한다. 자치법 제234조제1항은「매매, 임대차, 도급 기타 계약은 일반경쟁, 지명경쟁입찰,
이 경우에 정령에서 정한 계약에 관한 규정은 지방공공단체의 계약담당관에 대해 일종의 훈령적 성격을
수의계약 또는 경매의 방법에 의하여 체결한다.」라고 규정하고 있으나, 이 규정으로부터 자치법 제
가지고 있는 점에서 이에 위반하여 계약을 체결하는 경우, 그 계약담당관은 훈령위반의 책임을 물어야 된다.
2편 제9장 재무중 제6절에서 말하는「계약」은 공법상 계약을 포함하지 아니한 협의의 계약을 가리
키는 것으로 해석하고 있다. 결국 일반적으로 ‘지방공공단체가 체결하는 계약’은 지방공공단체가 사
더욱이 계약체결의 권한을 가지고 있는 계약담당관 또는 그 권한에 속한 사무를 직접 보조하는 자
인과 대등한 지원에서 체결하는 ‘매매’, ‘임대차’, ‘도급’ 등 ‘재산상 계약’을 말하는 것이다.
로, 지방공공단체의 규칙에서 지정한 것이 고의 또는 중대한 과실에 의해 법령의 규정에 위반한 지
이와 같이 지방공공단체가 체결하는 계약이 소위 공권력의 주체로서의 권력행위가 아닌 사인과의
불부담행위 즉 계약을 체결하거나 감독, 검사 혹은 감독, 검사를 해태하는 등에 따라 지방공공단체
대등한 지위에서 체결하는 계약인 이상 이를 규율하는 실체법도, 또한 사인과 마찬가지로 ‘민법 기
에게 손해를 끼친 때에는 이에 의해 발생한 손해를 배상하여야 한다.(자치법 제243조의2)5)
3) 詳解 地方公共團體の契約(改訂版 自治?契約硏究會, 2014年 2P)
4) 詳解 地方公共團體の契約(改訂版 自治?契約硏究會, 2014年) 13P
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