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치단체의 장) 또는 계약담당공무원(계약담당자)에 대한 수범규정 형식을 취
하고 있는 국가계약법 제11조(지방자치단체계약법 제14조)는 본 판결의 취
지에 반하는 것으로 볼 수 있는 것이다.
그러나 대법원의 판결내용을 자세히 살펴보면 2001다33604 판결은 입찰
및 낙찰자결정에 국한된 것이고, 본 판결은 예약 및 계약의 성립과 관련한
것이라는 점에서 명확하게 구분된다는 점을 확인할 수 있다. 다시 말해 대
법원은 입찰절차 및 낙찰자 결정과 관련한 국가계약법령상의 규정을 내부
규정으로 보는 반면, 예약 및 계약의 성립과 관련한 국가계약법령상의 규
정은 강행규정으로 보고 있는 것이다. 대법원 판결은 적어도 적용대상에
있어 분명히 구별을 하고 있다는 이야기다. 문제는 왜 그렇게 구분하여야
하며, 그러한 구분이 객관적 근거와 명분을 가지고 있는가 하는 것이다.
이와 관련하여 2가지 점을 지적하고자 한다. 우선 본 판결과 관련해서는
내부 수범규정의 형식을 취하고 있는 국가계약법 제11조 제1항(지방자치단
체계약법 제14조 제1항 포함, 이하 같다)을 강행규정으로 보는 것은 재고
될 필요가 있다. 국가계약법 제11조 제1항에 기재된 요건 중 일부를 불비
하더라도 당사자간 신의성실에 근거한 계약으로서 의미를 갖는 경우가 존
재할 수 있는 바, 이러한 경우까지 모두 계약의 성립을 부정할 경우 공공
조달계약을 사법상 계약으로 보고 있는 대법원의 기본적인 입장(대법원
1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 등)과 신의성실의 원칙을 규정하고 있는
국가계약법 제5조(지방자치단체계약법 제6조)와 충돌하게 되는 문제가 발생
하기 때문이다. 한편 2001다33604판결과 관련해서는 비록 입찰절차 및 낙
찰자 결정기준에 관한 법령 및 회계예규 규정이 국가 내부규정에 해당한다
하더라도 그것이 입찰공고 내지 입찰유의서 등을 통하여 해당 입찰 및 낙
?제1분과? 지방계약법 관련 판례의 최근 동향 ? 9

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