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인당 생산성을 제고하는 것이 효율화이며, 이로 인해 비용절감을 실현할 수 있다. 그런 의미에서 행
정조직 내부의 생산성을 저해하는 요인을 탐색하고 효율화를 추진하여 민간수준의 생산성을 높이고
이에 대하여 공공조달의 법적 성질을 공법적 관점에서 봐야 한다는 학설이 주장되고 있는 바, 대표
비용절감이 가능하다면 민간위탁은 필요하지 아니하다.
적으로 박정훈 교수에 따르면 “행정조달계약의 재원은 대부분 세금으로 충당되는 점, 그럼에도 행정
조달계약의 담당공무원은 반드시 ‘최선의 계약체결’이라는 동기를 갖지 못하기 때문에 엄격한 법적
세 번째로, 공동으로 민간 위탁하는 제안이 지방제도 조사회에서 있었으나, 공동설치의 경우에는 책
규율이 필요하다는 점, 부패·비리의 위험성이 크다는 점, 행정조달계약의 상대방 선정은 국가 등 전
임소재의 불명확화게 될 가능성이 높다. 참가할 각 자치단체의 통제가 어려울 것이라 예상되나, 오
체의 경제와 사회에 결정적인 영향을 미치기 때문에 정부등의 중요한 정책 수단이 된다는 점 등에서
히려 복수의 자치단체로부터의 통제가 지나치면「명령의 일원화의 법칙」에 반하게 되고, 또한 인수
행정조달계약은 결코 사인간의 계약과 동일하다고 할 수 없는 중대한 특수성을 갖는 것이 분명하고
자 측의 유연한 운영에 지장을 주기도 한다. 이러한 논점은 통제(자치단체와 인수자 측의 거리)와
이러한 특수성을 범주적으로 표현한다면 그것은 바로 공법적 성격이 있다”라고 밝히고 있다
30)
유연성과의 사이에서 해답을 발견하는 문제가 있으나, 업무의 성질이나 법적 구속력의 다과 등의 케
이스에 따라 다양할 것이다. 어느 쪽이든 공동설치로 하면 그 문제가 다시 복잡하게 될 것임을 이해
또한 이광윤 교수도 “사법관계로 보고 있는 조달계약의 경우를 보더라도 프랑스의 경우 세금포탈
할 필요가 있다. 그 때문에 제대로 된 역할분담·리스크 분담을 사양서·협정서 등에 의해 명확히 하
이나 노동법규 위반의 경우에 적용되는 입찰참가자격에 대한 제한(Code des marched public
고, 경험을 축적하여 개선해 나갈 필요가 있을 것이다.
28)
article 49)이 한국의「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」시행령 제31조 및 시행령
제92조에는 무려 21개 항목에 대하여 규정되어 있는 등 사실상 플라이너 교수가 경고한 행정의 사
법에로의 도피현상 (Flucht in das Privatercht)
31)
을 노출하고 있는 동시에 행정의 일방적인 광범위
Ⅲ. 우리의 지방계약과 민간위탁에 관하여
한 공권력행사가 보장되고 있다” 고 하여 공공계약의 체계에 문제점을 비판했다
32)
1.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」취지와 특성
1. 1. 소결
검토하건데 지방계약법 제6조에서 사법상의 계약의 원칙을 지방계약에 적용한다고 규정하고 있지
지방계약이라는 분야가 지방의 예산 집행에 있어서 계약을 형식을 가진 지출원인행위로서의 의미
만, 주민의 세원으로 충당되는 점과 지방자치단체가 지방계약이라는 수단을 통해 공공성 및 공익성
뿐만 아니라 지방정부의 공공작용수행이라는 행정목적을 위하여 사인으로부터 공사, 물품구매 및 기
있는 파급효과를 도모하고자 한다는 점, 지방계약의 체결 전후로 공정성과 투명성 확보를 위한 절차
타 용역에 관한 계약을 체결하여 공공서비스를 수행하는 역할을 포함하고 있는 바, 이러한 영역을
의 중요성이 날로 커지고 있다는 점, 부정당업자제재와 같은 고권적 행정처분 근거 등 지방계약법은
독립된 법률인 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 “지방계약법”이라 한다.)이
공법적 관점에서 규율되어야 하며, 공법상 계약인 행정계약에 해당하기 어렵다고 하더라도 행정주체
규율하고 있다.
의 공법상 계약과 사법상 계약을 포괄하는 행정상 계약이라는 범주에 넣어서 공법적 원리와 원칙에
따라 규율 하여야 한다고 본다.33)
지방계약법 제6조 제1항에서 “계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결하여야 하
2. 지방계약과 민간위탁의 관계
고, 당사자는 계약내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담
당자는 이 법 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건
우리나라는 공공조달과 민간위탁을 구별하지 아니하고 지방계약법 등에 의하여 규율하면서「행정
을 정하여서는 아니 된다.”고 명시함으로써 당사자 평등의 원칙에 의한 지방자치단체와 사인간에 대
29) 대법원 2001. 12. 11 선고 2001다33604 판결. 이 사건은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 그 시행령상의 입찰절
등한 구조를 상정함으로써 명시적으로 당사자 대등의 원칙을 채택하고 있다.
차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정의 성질(국가의 내부규정)과 국가를당사자로 하는 계약에 있어서 낙찰자 결정 및 그에 기한 계약
이 무효로 되는 경우에 관한 판결이다. 대법원은 국가계약법에 따른 공공계약은 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외
하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리에 따라 판단하여야 한다고 밝히고 있어 지방계약법도 이에 준하여 적용코자 한다.
이 조항을 근거로 지방계약법에 근거한 조달계약은 ‘사법상의 계약’으로 봐야하며, 지방계약법은 민
30) 박정훈, 행정법의 체계와 방법론, 박영사(2005), 225쪽 참조
법의 특별법적인 성격을 가졌으므로 민법의 일반원칙인 계약자유의 원칙, 신의성실의 원칙, 권리남
용 금지의 기본원리가 원칙적으로 적용된다는 주장이 있다.
31) 19세기 말부터 법치주의의 강화에 따라 당연히 행정도 법치주의에 적용을 받는다. 이로 인해 이전의 행정의 우월적 지위를 인정하
기 위해 존재하였던 공법이 자유주의적 법치주의에 의거하여 행정을 가능한 철저하게 동제·구속함으로써 시민의 자유를 확보하기 위
한 법적수단이 됨으로써 국고이론은 이제는 오히려 행정이 공법적 구속과 통제를 회피하기 위한 수단으로 사용되는 현상을 말한다.
판례도 “공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서
즉 법치주의 원칙에 따라 마땅히 공법에의 의한 구속통제를 받아야 할 행정이 이러한 공법의 구속과 통제를 피하고자 행정이 사법
의 형식으로 이루어 지는 것을 말한다. Fleiner, aaO, S325: K Zeider, Schranken richthoheitlicher Verwaltung, VVDStRL,
그 본질적인 내용은 사인간에 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경
19(1961), S. 208-241(225): 박정훈, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 175쪽 각주 재인용
우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다”고 밝힘으로써 지
32) 이광윤, “민주적 국가경영을 위한 행정의 계약화” 83쪽 다만 동 논문에서는 국가계약법 대신 지방계약법으로 일부 변경하여 소개함.
방계약법에 근거한 ‘조달계약을 사법상 계약’으로 보고 있다.29)
33) 대법원이 정부조달계약과 관련하여 부정당업자 제재를 처분으로 보아 이에 관한 취소소송을 허용함으로써 국민의 권리구제를 꾀하게
되는 바, 정부조달계약의 법적성질을 사법상의 계약으로 보면서도 그와 관련된 부정당업자재제를 처분으로 본 것은 정부조달계약의
28) 武藤博己『行政서비스サ?ビス 外部化する場合の課題』都市とガバナンス vol. 27, 43P
공법적 특수성을 인정한 것이라고 보는 견해가 있다.(김대인, 우리나라 행정계약법제의 발전사“, 공법학 연구 제9권 제2호(2008), 31쪽)
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정조직 내부의 생산성을 저해하는 요인을 탐색하고 효율화를 추진하여 민간수준의 생산성을 높이고
이에 대하여 공공조달의 법적 성질을 공법적 관점에서 봐야 한다는 학설이 주장되고 있는 바, 대표
비용절감이 가능하다면 민간위탁은 필요하지 아니하다.
적으로 박정훈 교수에 따르면 “행정조달계약의 재원은 대부분 세금으로 충당되는 점, 그럼에도 행정
조달계약의 담당공무원은 반드시 ‘최선의 계약체결’이라는 동기를 갖지 못하기 때문에 엄격한 법적
세 번째로, 공동으로 민간 위탁하는 제안이 지방제도 조사회에서 있었으나, 공동설치의 경우에는 책
규율이 필요하다는 점, 부패·비리의 위험성이 크다는 점, 행정조달계약의 상대방 선정은 국가 등 전
임소재의 불명확화게 될 가능성이 높다. 참가할 각 자치단체의 통제가 어려울 것이라 예상되나, 오
체의 경제와 사회에 결정적인 영향을 미치기 때문에 정부등의 중요한 정책 수단이 된다는 점 등에서
히려 복수의 자치단체로부터의 통제가 지나치면「명령의 일원화의 법칙」에 반하게 되고, 또한 인수
행정조달계약은 결코 사인간의 계약과 동일하다고 할 수 없는 중대한 특수성을 갖는 것이 분명하고
자 측의 유연한 운영에 지장을 주기도 한다. 이러한 논점은 통제(자치단체와 인수자 측의 거리)와
이러한 특수성을 범주적으로 표현한다면 그것은 바로 공법적 성격이 있다”라고 밝히고 있다
30)
유연성과의 사이에서 해답을 발견하는 문제가 있으나, 업무의 성질이나 법적 구속력의 다과 등의 케
이스에 따라 다양할 것이다. 어느 쪽이든 공동설치로 하면 그 문제가 다시 복잡하게 될 것임을 이해
또한 이광윤 교수도 “사법관계로 보고 있는 조달계약의 경우를 보더라도 프랑스의 경우 세금포탈
할 필요가 있다. 그 때문에 제대로 된 역할분담·리스크 분담을 사양서·협정서 등에 의해 명확히 하
이나 노동법규 위반의 경우에 적용되는 입찰참가자격에 대한 제한(Code des marched public
고, 경험을 축적하여 개선해 나갈 필요가 있을 것이다.
28)
article 49)이 한국의「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」시행령 제31조 및 시행령
제92조에는 무려 21개 항목에 대하여 규정되어 있는 등 사실상 플라이너 교수가 경고한 행정의 사
법에로의 도피현상 (Flucht in das Privatercht)
31)
을 노출하고 있는 동시에 행정의 일방적인 광범위
Ⅲ. 우리의 지방계약과 민간위탁에 관하여
한 공권력행사가 보장되고 있다” 고 하여 공공계약의 체계에 문제점을 비판했다
32)
1.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」취지와 특성
1. 1. 소결
검토하건데 지방계약법 제6조에서 사법상의 계약의 원칙을 지방계약에 적용한다고 규정하고 있지
지방계약이라는 분야가 지방의 예산 집행에 있어서 계약을 형식을 가진 지출원인행위로서의 의미
만, 주민의 세원으로 충당되는 점과 지방자치단체가 지방계약이라는 수단을 통해 공공성 및 공익성
뿐만 아니라 지방정부의 공공작용수행이라는 행정목적을 위하여 사인으로부터 공사, 물품구매 및 기
있는 파급효과를 도모하고자 한다는 점, 지방계약의 체결 전후로 공정성과 투명성 확보를 위한 절차
타 용역에 관한 계약을 체결하여 공공서비스를 수행하는 역할을 포함하고 있는 바, 이러한 영역을
의 중요성이 날로 커지고 있다는 점, 부정당업자제재와 같은 고권적 행정처분 근거 등 지방계약법은
독립된 법률인 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 “지방계약법”이라 한다.)이
공법적 관점에서 규율되어야 하며, 공법상 계약인 행정계약에 해당하기 어렵다고 하더라도 행정주체
규율하고 있다.
의 공법상 계약과 사법상 계약을 포괄하는 행정상 계약이라는 범주에 넣어서 공법적 원리와 원칙에
따라 규율 하여야 한다고 본다.33)
지방계약법 제6조 제1항에서 “계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결하여야 하
2. 지방계약과 민간위탁의 관계
고, 당사자는 계약내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담
당자는 이 법 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건
우리나라는 공공조달과 민간위탁을 구별하지 아니하고 지방계약법 등에 의하여 규율하면서「행정
을 정하여서는 아니 된다.”고 명시함으로써 당사자 평등의 원칙에 의한 지방자치단체와 사인간에 대
29) 대법원 2001. 12. 11 선고 2001다33604 판결. 이 사건은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 그 시행령상의 입찰절
등한 구조를 상정함으로써 명시적으로 당사자 대등의 원칙을 채택하고 있다.
차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정의 성질(국가의 내부규정)과 국가를당사자로 하는 계약에 있어서 낙찰자 결정 및 그에 기한 계약
이 무효로 되는 경우에 관한 판결이다. 대법원은 국가계약법에 따른 공공계약은 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외
하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리에 따라 판단하여야 한다고 밝히고 있어 지방계약법도 이에 준하여 적용코자 한다.
이 조항을 근거로 지방계약법에 근거한 조달계약은 ‘사법상의 계약’으로 봐야하며, 지방계약법은 민
30) 박정훈, 행정법의 체계와 방법론, 박영사(2005), 225쪽 참조
법의 특별법적인 성격을 가졌으므로 민법의 일반원칙인 계약자유의 원칙, 신의성실의 원칙, 권리남
용 금지의 기본원리가 원칙적으로 적용된다는 주장이 있다.
31) 19세기 말부터 법치주의의 강화에 따라 당연히 행정도 법치주의에 적용을 받는다. 이로 인해 이전의 행정의 우월적 지위를 인정하
기 위해 존재하였던 공법이 자유주의적 법치주의에 의거하여 행정을 가능한 철저하게 동제·구속함으로써 시민의 자유를 확보하기 위
한 법적수단이 됨으로써 국고이론은 이제는 오히려 행정이 공법적 구속과 통제를 회피하기 위한 수단으로 사용되는 현상을 말한다.
판례도 “공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서
즉 법치주의 원칙에 따라 마땅히 공법에의 의한 구속통제를 받아야 할 행정이 이러한 공법의 구속과 통제를 피하고자 행정이 사법
의 형식으로 이루어 지는 것을 말한다. Fleiner, aaO, S325: K Zeider, Schranken richthoheitlicher Verwaltung, VVDStRL,
그 본질적인 내용은 사인간에 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경
19(1961), S. 208-241(225): 박정훈, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 175쪽 각주 재인용
우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다”고 밝힘으로써 지
32) 이광윤, “민주적 국가경영을 위한 행정의 계약화” 83쪽 다만 동 논문에서는 국가계약법 대신 지방계약법으로 일부 변경하여 소개함.
방계약법에 근거한 ‘조달계약을 사법상 계약’으로 보고 있다.29)
33) 대법원이 정부조달계약과 관련하여 부정당업자 제재를 처분으로 보아 이에 관한 취소소송을 허용함으로써 국민의 권리구제를 꾀하게
되는 바, 정부조달계약의 법적성질을 사법상의 계약으로 보면서도 그와 관련된 부정당업자재제를 처분으로 본 것은 정부조달계약의
28) 武藤博己『行政서비스サ?ビス 外部化する場合の課題』都市とガバナンス vol. 27, 43P
공법적 특수성을 인정한 것이라고 보는 견해가 있다.(김대인, 우리나라 행정계약법제의 발전사“, 공법학 연구 제9권 제2호(2008), 31쪽)
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