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권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(이하 ‘위탁규정’이라 한다.)에 특칙을 두는 입법태도를 취하고
공익성이 중요한 원리로서 작용하기 때문에 수탁자 선정절차의 법적 의미가 공공조달계약과는 상이
있다. 또한 실무에서는 민간위탁이나 대행을 엄격하게 구별하지 않고 계약에 의해 행정보조인이 되
하다.
39)40)
즉, 공공조달계약에서의 수탁자선정은 민간위탁계약에서 보다 좀 더 경제적 효율성이라
는 경우도 민간위탁으로 다루기 때문에 적용법령과 범위를 어떻게 해석하여야 하는 지에 대한 어려
는 측면에서 이루어졌다고 볼 수 있다. 민간위탁제도도 능률성과 효율성의 이유로 인정되는 것이기
운 문제가 발생한다. 더욱이 공공조달과 민간위탁이 혼용되는 다양한 형태의 계약이 실무에서 나타
는 하지만, 공공과제의 수행이라는 성격 때문에 공공조달과 같은 경쟁 입찰의 원칙이나 절차참여의
나고 있는데, 이러한 계약의 법리와 성질을 어떻게 결정하고 이를 어떻게 규율하는 지가 문제된다.
기회보장이 강하게 요구되지는 않는다. 이에 대해 법치국가적 통제를 약화시킨다는 점과 함께 행정
그리고 구체적인 경우에 있어 그 계약을 공공조달계약으로 볼 것인지 아니면 민간위탁으로 볼 것인
은 법치주의의 예외일 수 없다는 비판이 제기된다.
지 문제도 아직 이론적으로 명쾌하게 정리되지 못한 상태이다
34)
2.2 공공조달
2. 1 민간위탁
반면, 공공조달은 조달행정의 공공성, 투명성 보장과 경쟁 입찰을 원칙으로 하고 있다. 따라서 이런
원칙들을 지키기 위해서는 공공조달 계약과 관련되는 절차와 법령의 구속적인 효력을 인정할 필요
민간위탁의 경우 이러한 계약유형이 사용되고 대표적인 사례로서「사회복지사업법」상의 사회복지
가 있다. 하지만, 민간위탁에서는 경제성을 위한 것이기 보다는 공공적, 과제를 수행하는 과정에서
업무위탁계약(동법 제52조),「민영교도소설치·운영에 관한 법률」상의 교정업무 위탁계약(동법 제4
발생하는 폐해를 방지하기 위하여 지정방식이 아닌 계약의 방식의 원칙
41)
이다
조) 등을 들 수 있다. 하지만 이들 법령에서도 민간위탁계약의 자체에 대한 개념은 찾기 힘들며, 다
만 대통령령인 위탁규정 제2조, 제3조
35)
에서는 민간위탁을 각종 법률에 규정된 행정기관의 사무 중
3. 민간위탁제도의 현황
일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임 하에 행사
하도록 하는 것으로 규정하고 있다.36)
민간위탁이 활용되는 분야가 매우 다양하여 실제로 수탁자가
우리나라 민간위탁 관련 규정은「정부조직법」, 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」, 「지방
행하는 업무는 공공조달의 용역계약과 유사해 양자간의 구별이 문제된다.
자치법」, 행정안전부의「민간위탁추진지침」, 자치단체 관련 조례에 근거하고 있다. 여기서 중앙정
부의 근거규정은 정부조직법과,「행정권한위임 및 위탁에 관한 규정」이며, 지방자치단의 경우에는
공공조달 상의 용역계약은 정부 등이 필요로 하는 행정수요를 충족시키기 위해 체결하는 서비스 계
지방자치법, 행정안전부의「자치단체사무의 민간위탁추진지침」및 개별 조례에 근거하여 이루어지고 있다.
약을 말한다. 그렇다면 민간위탁을 계약의 형식에 의하는 경우 어떠한 기준에 의하여 지방계약법상
「정부조직법」제6조는 행정기관이 소관사무의 일부를 위임 및 위탁할 수 있는 근거를 제시하고
의 용역계약 등과 구별할 것인지 문제된다. 우리나라에서는 양자의 구별에 대하여 구체적으로 언급
있다. 그리고 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」은 이에 근거하여 민간위탁의 추진주체, 대
한 문언은 없지만, 민간위탁은 “공공부문의 업무”를 개인에게 수행하도록 맡기는 것이고, 지방계약
상사업, 수탁기관 선정, 업무위탁방법, 위탁업무 서비스 규격서, 사후관리 등에 대하여 세부절차와
법 상 용역 계약은 ‘공공부문의 업무가 아닌 업무“를 행정기관의 필요에 의하여 개인에게 맡기는 계
지침을 제시하고 있다.
42)
약이라고 할 수 있다. 위탁규정에서도 각종 법률에 규정된 ’행정기관의 사무 중 일부를‘ 개인에게 맡
겨 그의 명의와 책임 하에 하도록 하는 계약을 지방계약법상의 용역계약이 아니라 민간위탁으로서
현재 우리나라의 민간위탁의 법률상 근거는 정부조직법과 지방자치법에서 찾을 수 있다. 정부조직
파악하고 그에 따라 규율하고 있다.
37)
이와 같이 민간위탁계약은 공공적 과제를 수행할 자를 선정하는 작용이므로 강한 공익성의 원리가
38) 현행법상 민간위탁은 국가적 과제 내지 공공적 과제 중에서 법률에서 규정된 행정기관의 사무를 위탁하는 것이다. 따라서 공공적
과제를 위탁하는 것이므로 수탁자가 수행하는 작용은 공공과제의 실행자체를 위미하게 된다. 반면에 정부조달계약은 공공의 수요를
적용된다.
38)
따라서 업무수행의 효율성이라는 관점에서 민간위탁이 인정된다고 하더라도 수탁자의
충족하기 위하여 물품·용역을 조달하는 작용이기 때문에 공익과 관련성을 기준으로 보면 간접적이다. 이혜영, “私人에 의한 行政遂行
에 대한 硏究” : 民間委託의 行政法的 考察“, 한국외국어대학교 대학원 박사학위청구논문, 한국외국어대학교 대학원: 법학과 2004,
93∼94쪽 참조
34) 이상호, “정부조달계약에 관한 공법적 소명-우리나라와 프랑스, 미국의 법제비교 중심으로-” 연세대학교 박사학위청구논문, 연세대
학교 대학원, 법학과 2009.10, 17쪽 참조. 행정계약의 법리를 이미 오래전부터 발전시켜온 프랑스에서도 공역무위탁계약을 행정계약
39) 민간위탁의 지정방식은 법정위탁, 지정·고시, 계약으로 구분할 수 있으며, 민간위탁계약은 지방자치단체가 행하는 민간위탁계약이
으로 포함하여 통일적으로 규율하는 것은 최근에서야 이루어졌다.
차지하는 비중이 상당히 클 뿐 아니라 지정방식도 계약에 의하는 경우가 많다, 이혜영, “私人에 의한 行政遂行에 대한 硏究” : 民間
委託의 行政法的 考察“, 한국외국어대학교 대학원 박사학위청구논문, 한국외국어대학교 대학원: 법학과 2004, 129쪽 참조
35) 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.“위임”이란 법률에 규정된 행
정기관의 장의 권한 중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사
40) 행정기관은 민간위탁사무의 수탁자를 선정하고자 하는 때에는 공공과제 이행에 적합한 자격이 있는가를 검토하여야 하고, 민간수탁
하도록 하는 것을 말한다. 2. “위탁”이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과
기관을 선정하고자 하는 때에는 다른 법령에서 정한 경우를 제외하고는 공개모집을 원칙으로 하고 있다. 즉 민간위탁의 수탁기관 지
책임아래 행사하도록 하는 것을 말한다. 3. “민간위탁”이란 법률의 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단
정은 공공적 과제를 수행할 자를 지정하기 위한 공공적 성격에 의한 절차이다. 따라서 지방계약법에 규정된 보증금에 관한 규정, 지
체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다. 4.“위임기관”이란 자기의 권한을 위
연배상금에 관한 규정, 부정당업자에 대한 입찰참가제한 규정은 민간위탁이 수행하는 업무의 성격과 방법을 고려하여 볼 때 이러한
임한 해당 행정기관의 장을 말하고, “수임기관”이란 행정기관의 장의 권한을 위임받은 하급행정기관의 장 및 지방자치단체의 장을
규정이 적용되는 상황을 쉽게 상정하기 어렵다. 즉, 공공조달계약에 있어서 수탁자의 선정의 의미는 민간위탁의 경우보다 공익성 보
말한다. 5. “위탁기관”이란 자기의 권한을 위탁한 해당 행정기관의 장을 말하고, “수탁기관”이란 행정기관의 권한을 위탁받은 다른
다는 경제적 효율성에 집중해서 이루어진다고 볼 수 있다.
행정기관의 장과 사무를 위탁받은 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다.
41) 유의할 점은 실무상 발생하는 민간위탁계약 중 현행 위탁규정 제11조제1항 각호에 의한 사실행위, 단순행정사무 등을 민간에 위탁
36) 김대인, 행정계약법의 이해, 경인문화사, 2007, 333쪽 참조
하는 계약은 수탁자는 행정권한의 실질적인 이전을 받는 것이 아니라 단순한 행정보조자의 역할을 수행하는 것에 불과하는 경우가
많기 때문에 이외 겨우 사법상의 계약에 해당할 수 있다.
37) 이상호, “정부조달계약에 관한 공법적 소명-우리나라와 프랑스, 미국의 법제비교 중심으로-” 연세대학교 박사학위청구논문, 연세대
학교 대학원, 법학과 2009.10
42) 이창균·서정섭, “지방자치단체 민간위탁의 개선방안” 한국지방행정연구원 2000. 76쪽 참조
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공익성이 중요한 원리로서 작용하기 때문에 수탁자 선정절차의 법적 의미가 공공조달계약과는 상이
있다. 또한 실무에서는 민간위탁이나 대행을 엄격하게 구별하지 않고 계약에 의해 행정보조인이 되
하다.
39)40)
즉, 공공조달계약에서의 수탁자선정은 민간위탁계약에서 보다 좀 더 경제적 효율성이라
는 경우도 민간위탁으로 다루기 때문에 적용법령과 범위를 어떻게 해석하여야 하는 지에 대한 어려
는 측면에서 이루어졌다고 볼 수 있다. 민간위탁제도도 능률성과 효율성의 이유로 인정되는 것이기
운 문제가 발생한다. 더욱이 공공조달과 민간위탁이 혼용되는 다양한 형태의 계약이 실무에서 나타
는 하지만, 공공과제의 수행이라는 성격 때문에 공공조달과 같은 경쟁 입찰의 원칙이나 절차참여의
나고 있는데, 이러한 계약의 법리와 성질을 어떻게 결정하고 이를 어떻게 규율하는 지가 문제된다.
기회보장이 강하게 요구되지는 않는다. 이에 대해 법치국가적 통제를 약화시킨다는 점과 함께 행정
그리고 구체적인 경우에 있어 그 계약을 공공조달계약으로 볼 것인지 아니면 민간위탁으로 볼 것인
은 법치주의의 예외일 수 없다는 비판이 제기된다.
지 문제도 아직 이론적으로 명쾌하게 정리되지 못한 상태이다
34)
2.2 공공조달
2. 1 민간위탁
반면, 공공조달은 조달행정의 공공성, 투명성 보장과 경쟁 입찰을 원칙으로 하고 있다. 따라서 이런
원칙들을 지키기 위해서는 공공조달 계약과 관련되는 절차와 법령의 구속적인 효력을 인정할 필요
민간위탁의 경우 이러한 계약유형이 사용되고 대표적인 사례로서「사회복지사업법」상의 사회복지
가 있다. 하지만, 민간위탁에서는 경제성을 위한 것이기 보다는 공공적, 과제를 수행하는 과정에서
업무위탁계약(동법 제52조),「민영교도소설치·운영에 관한 법률」상의 교정업무 위탁계약(동법 제4
발생하는 폐해를 방지하기 위하여 지정방식이 아닌 계약의 방식의 원칙
41)
이다
조) 등을 들 수 있다. 하지만 이들 법령에서도 민간위탁계약의 자체에 대한 개념은 찾기 힘들며, 다
만 대통령령인 위탁규정 제2조, 제3조
35)
에서는 민간위탁을 각종 법률에 규정된 행정기관의 사무 중
3. 민간위탁제도의 현황
일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임 하에 행사
하도록 하는 것으로 규정하고 있다.36)
민간위탁이 활용되는 분야가 매우 다양하여 실제로 수탁자가
우리나라 민간위탁 관련 규정은「정부조직법」, 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」, 「지방
행하는 업무는 공공조달의 용역계약과 유사해 양자간의 구별이 문제된다.
자치법」, 행정안전부의「민간위탁추진지침」, 자치단체 관련 조례에 근거하고 있다. 여기서 중앙정
부의 근거규정은 정부조직법과,「행정권한위임 및 위탁에 관한 규정」이며, 지방자치단의 경우에는
공공조달 상의 용역계약은 정부 등이 필요로 하는 행정수요를 충족시키기 위해 체결하는 서비스 계
지방자치법, 행정안전부의「자치단체사무의 민간위탁추진지침」및 개별 조례에 근거하여 이루어지고 있다.
약을 말한다. 그렇다면 민간위탁을 계약의 형식에 의하는 경우 어떠한 기준에 의하여 지방계약법상
「정부조직법」제6조는 행정기관이 소관사무의 일부를 위임 및 위탁할 수 있는 근거를 제시하고
의 용역계약 등과 구별할 것인지 문제된다. 우리나라에서는 양자의 구별에 대하여 구체적으로 언급
있다. 그리고 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」은 이에 근거하여 민간위탁의 추진주체, 대
한 문언은 없지만, 민간위탁은 “공공부문의 업무”를 개인에게 수행하도록 맡기는 것이고, 지방계약
상사업, 수탁기관 선정, 업무위탁방법, 위탁업무 서비스 규격서, 사후관리 등에 대하여 세부절차와
법 상 용역 계약은 ‘공공부문의 업무가 아닌 업무“를 행정기관의 필요에 의하여 개인에게 맡기는 계
지침을 제시하고 있다.
42)
약이라고 할 수 있다. 위탁규정에서도 각종 법률에 규정된 ’행정기관의 사무 중 일부를‘ 개인에게 맡
겨 그의 명의와 책임 하에 하도록 하는 계약을 지방계약법상의 용역계약이 아니라 민간위탁으로서
현재 우리나라의 민간위탁의 법률상 근거는 정부조직법과 지방자치법에서 찾을 수 있다. 정부조직
파악하고 그에 따라 규율하고 있다.
37)
이와 같이 민간위탁계약은 공공적 과제를 수행할 자를 선정하는 작용이므로 강한 공익성의 원리가
38) 현행법상 민간위탁은 국가적 과제 내지 공공적 과제 중에서 법률에서 규정된 행정기관의 사무를 위탁하는 것이다. 따라서 공공적
과제를 위탁하는 것이므로 수탁자가 수행하는 작용은 공공과제의 실행자체를 위미하게 된다. 반면에 정부조달계약은 공공의 수요를
적용된다.
38)
따라서 업무수행의 효율성이라는 관점에서 민간위탁이 인정된다고 하더라도 수탁자의
충족하기 위하여 물품·용역을 조달하는 작용이기 때문에 공익과 관련성을 기준으로 보면 간접적이다. 이혜영, “私人에 의한 行政遂行
에 대한 硏究” : 民間委託의 行政法的 考察“, 한국외국어대학교 대학원 박사학위청구논문, 한국외국어대학교 대학원: 법학과 2004,
93∼94쪽 참조
34) 이상호, “정부조달계약에 관한 공법적 소명-우리나라와 프랑스, 미국의 법제비교 중심으로-” 연세대학교 박사학위청구논문, 연세대
학교 대학원, 법학과 2009.10, 17쪽 참조. 행정계약의 법리를 이미 오래전부터 발전시켜온 프랑스에서도 공역무위탁계약을 행정계약
39) 민간위탁의 지정방식은 법정위탁, 지정·고시, 계약으로 구분할 수 있으며, 민간위탁계약은 지방자치단체가 행하는 민간위탁계약이
으로 포함하여 통일적으로 규율하는 것은 최근에서야 이루어졌다.
차지하는 비중이 상당히 클 뿐 아니라 지정방식도 계약에 의하는 경우가 많다, 이혜영, “私人에 의한 行政遂行에 대한 硏究” : 民間
委託의 行政法的 考察“, 한국외국어대학교 대학원 박사학위청구논문, 한국외국어대학교 대학원: 법학과 2004, 129쪽 참조
35) 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.“위임”이란 법률에 규정된 행
정기관의 장의 권한 중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사
40) 행정기관은 민간위탁사무의 수탁자를 선정하고자 하는 때에는 공공과제 이행에 적합한 자격이 있는가를 검토하여야 하고, 민간수탁
하도록 하는 것을 말한다. 2. “위탁”이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과
기관을 선정하고자 하는 때에는 다른 법령에서 정한 경우를 제외하고는 공개모집을 원칙으로 하고 있다. 즉 민간위탁의 수탁기관 지
책임아래 행사하도록 하는 것을 말한다. 3. “민간위탁”이란 법률의 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단
정은 공공적 과제를 수행할 자를 지정하기 위한 공공적 성격에 의한 절차이다. 따라서 지방계약법에 규정된 보증금에 관한 규정, 지
체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다. 4.“위임기관”이란 자기의 권한을 위
연배상금에 관한 규정, 부정당업자에 대한 입찰참가제한 규정은 민간위탁이 수행하는 업무의 성격과 방법을 고려하여 볼 때 이러한
임한 해당 행정기관의 장을 말하고, “수임기관”이란 행정기관의 장의 권한을 위임받은 하급행정기관의 장 및 지방자치단체의 장을
규정이 적용되는 상황을 쉽게 상정하기 어렵다. 즉, 공공조달계약에 있어서 수탁자의 선정의 의미는 민간위탁의 경우보다 공익성 보
말한다. 5. “위탁기관”이란 자기의 권한을 위탁한 해당 행정기관의 장을 말하고, “수탁기관”이란 행정기관의 권한을 위탁받은 다른
다는 경제적 효율성에 집중해서 이루어진다고 볼 수 있다.
행정기관의 장과 사무를 위탁받은 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다.
41) 유의할 점은 실무상 발생하는 민간위탁계약 중 현행 위탁규정 제11조제1항 각호에 의한 사실행위, 단순행정사무 등을 민간에 위탁
36) 김대인, 행정계약법의 이해, 경인문화사, 2007, 333쪽 참조
하는 계약은 수탁자는 행정권한의 실질적인 이전을 받는 것이 아니라 단순한 행정보조자의 역할을 수행하는 것에 불과하는 경우가
많기 때문에 이외 겨우 사법상의 계약에 해당할 수 있다.
37) 이상호, “정부조달계약에 관한 공법적 소명-우리나라와 프랑스, 미국의 법제비교 중심으로-” 연세대학교 박사학위청구논문, 연세대
학교 대학원, 법학과 2009.10
42) 이창균·서정섭, “지방자치단체 민간위탁의 개선방안” 한국지방행정연구원 2000. 76쪽 참조
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