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는 공정력(하자의 불승계 및 후행처분에 대한 구속력)을 인정하지 않고 행정절차
법상 처분절차를 준수할 의무가 없는 것으로 본다면, 그러한 우려는 상당 부분 해
소된다. 다만 여기에서 쟁송법적 처분과 실체법적 처분을 구분하여야 하는 까다로
운 문제가 제기된다. 이러한 경계설정에서 중요한 판단기준이 될 수 있는 것은 행
정청이 행정절차법상 처분절차(특히 사전통지 및 의견제출기회 부여) 또는 그에
준하는 절차를 거쳤는지 여부이다. 따라서 행정청으로서는 공정력, 다시 말해 행정
법관계를 조기 확정하고 이해관계인이 후행처분 단계에서 선행처분을 다투지 못하
도록 하는 특권을 인정받으려면 행정절차법상 처분절차를 적극적으로 이행하는 것
이 바람직하다. 이것은 행정작용의 절차적 정당성을 담보하므로 법치국가적 측면
에서 바람직할 뿐만 아니라, 행정청의 이익을 위해서도 바람직하다. 행정절차법상
처분절차를 이행하고 90일 제소기간 내에 취소소송을 제기할 기회를 열어줌으로써
공정력이라는 장점을 취할 것이냐, 아니면 취소소송을 회피하는 대신에 이해관계
인이 5년 이내에 당사자소송이나 민사소송을 제기할 지도 모를 불확실성을 끌어안
을 것이냐를 행정청이 적극적으로 선택 형성할 가능성이 열려 있다. ‘적극행정’은
지방계약이라는 법형식을 선택하는 데에 국한되는 것이 아니라 지방계약 관련 분
71)
쟁의 처리에서도 구현될 수 있다.
당장의 문제제기를 회피하기보다는 행정의 정
당성과 법적 안정성을 확보하는 방안이 입법정책적인 측면에서 뿐만 아니라, 행정
정책적인 측면에서도 바람직하다고 생각한다.
71)
박정훈, “적극행정 실현의 법적 과제 : ‘적극행정법’으로의 패러다임 전환을 위한 시
론”, 공법연구 38집 1호(2009), 345면 : “행정작용법의 차원에서 적극행정의 출발점은
행정이 스스로 행정절차의 주재자로서의 지위를 확보하는 데에 있다.
행정절차의 진
정한 의미는 행정이 사법과 대등한 ‘법적 권력’으로서, 사법절차 내지 재판절차에 상응
하는 ‘행정절차’를 거침으로써 행정결정의 법적 권위를 제고하는 데 있다. 다시 말해,
행정절차는 행정을 절차적으로 얽어매기 위해서가 아니라 행정의 적극성을 절차적으로
실현하기 위해 존재하는 것이다. 이러한 관점에서 보면, 처분의 사전통지와 이유제시는
상대방에게 행정결정을 알리고 상대방의 반론을 받아 행정결정의 정당성을 강화할 수
있는 기회로 이해될 수 있다.”

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