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매수를 위한 매매계약을 체결하면 그 체결은 위법한 것이라고 보아야 한다.”
“본건 토지에 대해 선행취득을 할 것을 본건 공사에 위탁한 시의 판단에 재량권의
범위의 현저한 일탈 또는 남용이 있고, 본건 위탁계약을 무효로 하지 않으면 ?지방자
치법? 제2조 제14항,
16)
?지방재정법? 제4조 제1항, 일본 ?지방재정법? 제4조 제1
항
17)
의 취지를 몰각하는 경우 본건 위탁계약은 사법상 무효가 된다. 본건 토지를 취
득할 필요성과 취득가격의 상당성 등에 관계없이 본건 위탁계약이 사법상 무효가 아
니라고 해서 본건 매매계약의 체결이 위법하지 않다고 할 수 없다.”
“또한 선행취득의 위탁계약이 사법상 무효가 아니지만 당해 보통지방자치단체가
그 취소권 또는 해제권을 가지고 있을 때, 당해 위탁계약이 현저하게 합리성을 결하여
예산집행의 적정확보에 간과할 수 없는 하자가 존재할 때, 객관적으로 당해 보통지방
자치단체에 특수한 사정이 있을 때에도 당해 보통지방자치단체의 계약체결권자가 이
들 사정을 고려하지 않고 위법한 위탁계약에 근거하는 의무를 이행하기 위해 매수를
위한 매매계약을 체결해서는 안 된다. 이는 재무회계법규상의 의무를 지니는 것으로
서 계약체결권자가 그 의무에 위반해 매수를 위한 매매계약을 체결하면 그 체결은 위
법한 것이라고 보아야 한다.”
5. 한ㆍ일 판례의 비교
위의 2011년 대법원 판례의 입장은 다음과 같이 요약할 수 있을 것이다. ① ?지방
자치법?상 주민소송의 대상인 재무회계사항(공금의 지출에 관한 사항)의 선행행위에
대한 위법은 주민소송의 대상이 되지 않음이 원칙이다. ② 그러나 선행행위에 지방재
정의 적정성 확보에 간과할 수 없는 하자가 존재하는 경우 후행의 재무회계행위(지출
원인행위)의 단계에서 그 선행행위를 심사해 이를 시정해야 할 회계관계법규상의 의
무가 있다. 때문에 이러한 하자를 간과한 채 그대로 재무회계행위를 한 경우에는 재무
회계행위 자체가 회계관계법규에 반해 위법하기 때문에 주민소송의 대상이 된다.
16) 일본 ?지방자치법? 제2조 제14항 “지방자치단체는 그 사무를 처리함에 있어서 주민의 복지 증진
에 노력함과 동시에 최소의 경비로 최대의 효과를 거두도록 하지 않으면 안 된다.”
17) 일본 ?지방재정법? 제4조 제1항 “지방자치단체의 경비는 그 목적을 달성하기 위해 필요한 최소
의 한도를 넘어서 지출해서는 안 된다.”
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