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대법원이 ②의 인정근거로 드는 사유는 아래와 같다.
1) 지출원인행위 등을 하는 행정기관이 선행행위의 행정기관과 동일하거나 선행행
위에 대한 취소ㆍ정지권을 갖는 경우, 지출원인행위 등을 하는 행정기관은 지방자치
단체에 직접적으로 지출의무를 부담하게 하는 지출원인행위 단계에서 그 선행행위의
타당성 또는 재정상 합리성을 다시 심사할 의무가 있다는 점
2) 이러한 심사를 통해 이를 시정할 수 있었음에도 그에 따른 지출원인행위 등을
그대로 진행하는 것은 부당한 공금 지출이 되어 지방재정의 건전하고 적정한 운용에
반하는 점
3) 지출원인행위 자체에 고유한 위법이 있는 경우뿐만 아니라 선행행위에 간과할
수 없는 하자가 존재하고 있음에도 이에 따른 지출원인행위 등 단계에서의 심사 및
시정의무를 소홀히 한 경우 또한, 위의 ②에서 위법사유를 판단할 때 1) 선행행위와
지출원인행위의 관계 2) 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여
야 할 사정이 있었는지 여부 3) 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직
원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적
인 사정이 존재해 선행행위를 시정할 수 있었는지 여부 등을 기준으로 두고 종합적으
로 고려해야 한다고 하고 있다.
우리나라의 2011년 대법원 판례는 우선 일본의 1992년 최고재판소의 판례와 비교
할 수 있을 것이다. 즉 동 최고재 판례가 “당해 직원의 재무회계상의 행위를 가지고
위 규정에 근거하는 손해배상책임을 물을 수 있는 것은 설령 이에 선행하는 행위에
위법사유가 존재하는 경우라 하더라도, 위 원인행위를 전제로 이루어진 당해 직원의
행위 자체가 재무회계법규상의 의무를 위반하는 위법한 것일 때에 한정된다”며, ‘위법
성의 승계’를 원칙적으로 부정하고 있는 것은 우리나라 대법원 판례의 ①의 입장과
유사하다고 할 것이다.
또한 선행행위의 위법이 예외적으로 후행행위에 영향을 미치는 경우로서 동 판례
가 “예산집행의 적정확보에 간과할 수 없는 하자”가 존재함에도 후행의 재무회계행
위로 나아간 경우에는 재무회계법규상의 의무를 위반하는 것이 되어 후행의 재무회
계행위 자체가 위법하게 됨을 판시하고 있는 것도 위 대법원 ②의 3)과 유사하다고
할 수 있다.
나아가 2008년 최고재판소 판례는 “당해 위탁계약이 사법상 무효인 때에는 당해
제9장 주민소송제도의 운영현황과 판례 및 법제에 대한 검토：한ㆍ일 비교법적 관점에서＿207

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