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보통지방자치단체의 계약체결권자는 무효인 위탁계약에 근거하는 의무를 이행하기
위해 매수를 위한 매매계약을 체결해서는 안 되는 재무회계법규상의 의무를 지고 있
다”고 해석하고 있으며, “계약체결권자가 그 의무에 위반해 매수를 위한 매매계약을
체결하면 그 체결은 위법한 것이라고 보아야 한다”고 나와있다. 또한 “선행취득의 위
탁계약이 사법상 무효가 아니지만 당해 보통지방자치단체가 그 취소권 또는 해제권을
가지고 있을 때, 당해 위탁계약이 현저하게 합리성을 결여하여 그 체결에 예산집행의
적정확보에 간과할 수 없는 하자가 존재할 때, 객관적으로 당해 보통지방자치단체에
특수한 사정이 있을 때에도 당해 보통지방자치단체의 계약체결권자가 이들 사정을 고
려하지 않고 위법한 위탁계약에 근거하는 의무를 이행하기 위해 매수를 위한 매매계
약을 체결해서는 안 된다”며 “이는 재무회계법규상의 의무를 지니는 것으로서 계약체
결권자가 그 의무에 위반해 매수를 위한 매매계약을 체결하면 그 체결은 위법한 것이
라고 보아야 한다”고 제시되어 있다. 이를 볼 때 주민소송에서의 심사사항이 당해 재
무회계행위 고유의 위법성 이외에 원인행위의 무효성 여부, 당해 재무회계행위 권한
자의 원인행위 취소권 또는 해제권 여부, 원인행위에 예산집행의 적정확보에 간과할
수 없는 하자가 존재하는지 여부를 파악하고, 그러한 경우에는 후행의 재무회계행위
가 그 재무회계법규상의 심사의무를 위반해 위법하다고 인정하고 있는 점도 대법원
판례 ②의 1), 2), 3)과 유사함을 알 수 있다.
그러나 대법원 판례와 일본 최고재판소 판례와의 차이점도 지적할 수 있을 것이다.
즉 대법원 판례는 후행의 재무회계행위가 예외적으로 위법성이 인정되는 ②의 경우
위법사유의 판단기준은 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행
위가 위법해 직권으로 취소해야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해
지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인
식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재해 선행행위를 시정할 수 있었는지 여부 등인
데, 그 판단기준을 구체적으로 들고 있는 점은 위의 일본 최고재판소 판례들에서는
찾아볼 수 없다.
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