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[제1주제 토론]
국가계약법의 부정당업자제재조항에 관한 몇 가지 의문 에 관한
토론문
1)
*
전 현 철
본 발제문은 부정당업자제재에 있어서 법률유보의 원칙에 관하여 다루고 있다. 부정당업자
제재는 부정당업자의 입찰참가를 제한하거나 금전납부의무를 부과하는 침해적 행정처분이므로
엄격한 법률적 근거가 요구된다. 그리하여 부정당업자제재의 근거 법률에서 제재사유, 제재대
상, 제재기간, 제재절차 등에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두어야 하지만, 입법기술상 불
가피하게 하위 행정입법에 위임하지 않을 수 없다. 이와 같이 행정입법에 위임하는 경우에도
그 행정작용의 본질적 내용은 국민을 대표하는 입법자가 결정하여야 하며, 그에 따라 포괄적
위임이 금지되고 규율내용의 명확성이 요구된다.
나아가 부정당업자제재에 적용되는 중요한 법원칙으로서 법률유보의 원칙과 함께 비례의 원
칙에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 행정작용, 특히 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는
침해적 행정작용에 있어서는 그 작용에 엄격한 법적 근거가 요구됨에 동시에 그 작용의 목적
과 수단 사이의 법치주의에 따른 한계가 요구된다. 부정당업자제재의 목적은 경쟁의 공정한
집행과 계약의 적정한 이행에 있다. 그리하여 부정당업자 제재수단과 제재정도는 이러한 제재
목적을 달성하는데, 적합하고 최소한의 피해를 주는 것이어야 하며 상당한 것이어야 한다. 이
러한 관점에서 부정당업자 제재사유, 제재수단, 제재대상, 제재의 효과에 대하여 살펴보면 다
음과 같다.
첫째, 부정당업자제재사유는 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가
있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합한 사유이다. 현재 법정된 제재사유 가운데 단순
의무불이행사유는 제재사유에서 제외함이 타당하다. 단순 의무불이행사유란 고의나 중과실 없
이 경제적 이유 등의 사유로 입찰 또는 계약상 의무를 이행하지 못한 경우를 말한다. 단순 의
무불이행은 계약의 내용에 의하여 규율하면 충분하고, 굳이 부정당업자제재까지 할 필요는 없
다. 또한 제재사유를 거래질서의 침해 정도에 따라 ‘의무적 제재사유’와 ‘재량적 제재사유’로
구분하여 운영하는 것도 고려할만 하다. 예를 들어, 입찰담합, 뇌물수수, 사기로 국가나 지방
자치단체에 손해를 기친 경우 등 거래질서의 침해 정도가 중대한 경우는 의무적 제재사유로
하여 반드시 제재하도록 하고, 나머지 사유는 재량적 제재사유로 운영함이 바람직하다.
* 한남대학교 교수/법학박사.

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