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우리 국가계약법과 지방계약법은 “계약은 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체
결되어야 하며”라고 규정함으로써 동등대우의 원리를 계약의 원칙으로 명확히 하고 있다.
위에서 예로 든 경우를 계속해서 연결시켜 보면, 과업지시서 작성에 사전에 참여한 입찰자
의 경우는 다른 입찰자와의 관계에 있어 이미 낙찰결정을 받는데 있어 우위를 점하게 된다.
또한, 과업지시서 작성에 의뢰를 받은 특정 입찰자는 입찰의 처음부터 낙찰결정이 이루어지고
사업이 종료될 때까지 발주자와의 관계에 있어 주종의 관계가 형성될 가능성이 높다. 그래서
발주자-입찰자 간에, 또한 입찰자 상호간에 대등한 관계의 확보가 어려운 것이 사실이다. 특
히 원도급자와 하도급자의 관계
61)
에서는 동등대우원리가 거의 지켜지기 어렵다고 볼 수 있을
것이다. 우리의 현실에 비해 독일의 경우는 물론 제도운용의 실제에 있어서는 우리가 볼 수
없는 흑암이 있을 수 있겠지만, 일단 법제도적으로 본 바에 의하면 발주자와 입찰자 간, 입찰
자 상호 간에 동등한 대우의 원리가 기본적으로 잘 지켜지고 있는 것으로 이해된다. 독일의
경우, 동등대우원리가 침해되어 조달법에서 보호하고 있는 법적 이익이 침해되었다고 주장할
수 있는 사후구제제도가 법제도적으로 마련되어 있기 때문에 이 원리의 조달실제에 있어서의
준수가 이루어질 수밖에 없는 구조이다.
공공조달의 실제에 있어 발주자와 입찰자 간 완전한 수준의 동등대우는 기대하기 어려울
수 있다. 조달의 과정상 발주자에게 많은 재량(Ermessen)이 허용되어 있기 때문이다. 그럼에
도 불구하고 입법적으로는 발주자와 입찰자간 준수해야할 동등대우의 원칙이 좀 더 세부적이
고 규범성있게 정리될 필요가 있을 것이다. 그리고 동등대우원리가 조달 실제에 있어 확보되
기 위해서는 동 원리에 대한 침해를 이유로 권리구제를 제기할 수 있고, 또 제기에도 불구하
고 불이익이 돌아오지 않는 제도적 안전장치도 동시에 이루어질 필요가 있다.
3. 탈락자와 낙찰자에 대한 조화적인 보호 장치
독일 조달법에서 살핀 바와 같이 각각의 낙찰절차에서 최종적인 낙찰자에서 배제된 모든
입찰참가자에게는 자신이 왜 배제가 되었는지 최종적으로는 입찰에 참가한 경쟁자 중 어느 사
업자가 최종낙찰자가 되었는지를 문서, Fax, 전자문서 등으로 알리도록 하고 있다.
이 사실을 알린 후 Fax나 전자문서의 경우 최소 10일이 경과하여야 하고, 문서의 경우에
는 15일이 경과한 후에 조달계약을 체결할 수 있도록 하고 있다. 탈락자의 권리를 제도적으로
보호하고 있는 장치이다.
그리고 탈락자가 조달심판원(Vergabekammer)에 자신의 조달법상의 원리가 침해되었음을
이유로 이의제기를 신청하면 조달심판원은 이 사실을 문서로 발주자에게 알려, 무엇이 문제가
되고 있는지를 통보한다. 그리고 조달심판원의 결정이 나기 전에는 낙찰을 결정하지 못하도록
61) EU의 공공조달법상 이 양자 간의 관계를 적법하게 가져가기 위해 낙찰자와 하도급자 간 사법적으로
체결되는 도급계약을 공적인 손이 일정 부분 감독할 수 있도록 하고 있다. 나아가 하도급의 비율도
조달계약에 명기하고, 낙찰자가 일정 비율에 대해서는 직접시공을 하도록 하는 의무를 부과하고 있
다. 관련하여, 강기홍, EU 정부조달법제의 회원국(독일)에서 실현 체계- EU법상 하도급 법리(1), 가천
법학 제9권 제1호(2016), 295-298면 참조.
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