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이 제시되어 있으나 그럼에도 불구하고 일반경쟁이 불가함을 결정하는 데에는 발주자의 재량
이 크게 작용할 수 있는 구조이다. 즉 “다만, 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하
다고 인정되면”(국가계약법 제7조 1항), “다만, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고
려하여 필요하다고 인정되면”(지방계약법 제9조 1항) 등으로 규정하고 있는 것이다.
이러
한 발주자의 판단여지가 인정되는 조달방식의 채택에 있어서는 특정 방식을 선택하여 낙찰자
를 결정하고 계약을 체결하였다고 하여, 발주자가 절차규정 준수, 객관적인 사실관계에 기초
한 경우, 공고 시 확정된 낙찰기준에 따라 검토와 평가를 하여 낙찰자를 결정한 이상 사법심
사의 대상으로 삼을 수 없는 것
70)
이 사실이다. 따라서 조달행정에 있어서는 발주자가 재량권
을 행사함에 있어 합리성을 과하게 결여하였다는 주장을 낙찰에서 배제된 자가 하기에는 상당
한 어려움이 있다.
문제는 이러한 어려움이 발주자가 실제 합리성을 결하였음에도 불구하고 낙차에서 배제된
자가 이의제기를 하기가 용이하지 않다는 점인데, 낙찰에서 배제된 사유, 낙찰이 결정된 자가
입찰에 참가할 시 제출한 서류를 확인할 수 있는 기회확보 등이 실제 차단되기 때문이다.
발주자의 재량권 행사로 인해 발생되는 여러 위와 같은 문제들을 해결하기 위해서는 법과
그 법의 해석으로부터 발주자의 재량이 객관적으로 인정되는 경우는 그 재량에 따라 발주자가
입찰방식이나 절차를 진행하면 될 것이다. 반대로 그렇지 않고 발주자의 재량이라고 객관적으
로 해석이 어려운 경우에는 입찰에서 배제된 자에게 충분한 정보의 제공이 확보되어야 하고,
형식적이 아닌 실질적인 이의제기, 나아가 사법기관을 통한 권리구제를 주장할 수 있는 길들
이, 사후 새로운 입찰참가에 대해서도 불이익이 발생할 것이라는 염려에서 자유로울 수 있도
록 보장되어야 한다.
V. 결어
독일 조달법과의 비교에 있어 우리 국가계약법이나 지방계약법의 규정 수준은 법률에 규정
함으로써 의회유보의 원칙이 확보되어야 할 사항들 중에 일부가 행정입법을 통해 규정되는 것
을 제외하고는 뒤떨어지지 않는다고 사료된다.
그러나 우리의 공공조달의 실제는 독일의 그것에 비해 상당한 차이가 있을 수 있다. 법령
과 현실과의 괴리가 있기 때문인데, 우리 법령의 현실적 운용이 법에서 정한 수준대로 확보되
지 못하는 것이 문제이다. 공공조달행정에 있어 ‘실질적 법치행정’이 실현되기 보다는 ‘형식적
법치행정’ 수준에 이르고 있는 것이 사실이다.
공공조달행정의 실질적 법치행정 실현을 위해서 조달법상의 계약원칙을 기본적으로 준수하
는 운용능력의 확보가 지속적으로 제고되어야 한다.
70) 홍정선, 기본행정법 제3판(2015), 98면.
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