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3.
위법한 행정계약의 효력에 대한 새로운 이해의 필요성
계약은 양 당사자의 의사표시의 합치 에 법적 구속력을 부여하는 것으로 양 당사자
‘
’
,
의 의사표시에 하자가 있는 경우에 그 의사표시를 취소 할 수 있는 것은 계약의 본질상
‘
’
당연한 귀결이다 따라서 행정계약 자체 를 취소하는 것이 아니라 행정계약을 구성하는
.
‘
’
‘
의사표시 를 취소하는 것은 가능하며 그러한 취소의 결과로 행정계약은 소급적으로 무
’
,
‘
효 가 된다고 이론을 구성하는 것이 타당하다
’
.
이와 같은 의사표시의 하자에 따른 행정계약의 취소가능성에 대해서는 이미 우리나라
에서도 인정되고 있는데 이는 의사표시상의 하자의 경우 별도의 규정이 없는 한 민법상
,
계약에 관한 규정이 준용된다는 것에 근거한다고 설명하고 있다 그러나 이 견해에서도
.
행정계약이 갖는 내용상의 하자 에 대해서는 행정행위와 달리 행정계약은 공정력이 인정
‘
’
되지 않으므로 무효의 하자유형만 인정된다고 설명하고 있다.
11)
내용상의 하자에 대해서 취소가능성을 부정하고 무효의 하자유형만 인정하는 이유는
무엇일까 만약 내용상의 하자가 취소정도의 위법성만을 가지고 있는 경우에는 무효가 인
?
정될 수 없으므로 결국 위법하지만 유효한 계약으로 계약의 효력이 유지되는데 이러한
,
결과는 과연 타당한 것일까 사법계약과는 달리 법률적합성을 구현하는 행정작용으로서
?
행정계약에 대해서 위법하지만 유효한 계약을 인정하는 것이 과연 타당한 것일까 위법한
?
계약은 모두 무효라고 하는 것이 행정계약의 하자규율에 있어서 과연 타당한 결론인가?
행정계약법의 체계를 정립함에 있어서 행정계약의 하자규율에 대한 위와 같은 의문들
에 대해 해결할 필요가 있다 행정계약법의 체계 정립에 있어서 핵심이 되는 것이 바로
.
“
행정계약에 대한 독자적 하자법제의 체계화 논의이다 즉 행정행위에 대해 상대적 으
”
.
,
‘
’
로 다른 속성을 지니는 행정계약이라는 관점에서 벗어나서 행정계약 역시 계약 이라는
‘
’
,
‘
’
속성을 본질로 하고 있다는 점에 중점을 두어 독자적인 하자법제를 구성할 필요가 있다.
이를 위해서 다음과 같은 순서에 따라 고찰하도록 한다 먼저 행정계약의 하자규율에
.
대한 가장 기초작업으로서 행정계약의 위법성과 무효의 관계에 대해 규명하도록 한다 행
.
.
정계약의 위법성과 무효의 관계를 규명함으로써 사법계약과는 다른 행정계약의 하자규율
,
체계 정립의 필요성과 의미를 고찰할 수 있을 것이다 특히 내용상 하자를 이유로 하는
.
행정계약의 취소가능성에 대해 중점적으로 고찰하도록 하겠다
( ).
Ⅱ
다음으로 독일 연방행
정절차법상의 공법상 계약에 대한 하자규율에 대해 비교법적으로 검토함으로써 우리의
,
학설 판례상 논의되고 있는 행정계약의 하자규율에 대한 시사점을 도출하도록 한다( ).
?
Ⅲ
이러한 논의를 바탕으로 하여 우리 행정계약법제에 있어서 행정계약의 독자적인 하자법제
를 어떻게 체계화할 것인가에 대해 구체적으로 논의하도록 하겠다( ).
Ⅳ
11) 류지태 박종수 앞의 책주
/
,
(
3), 334 .
면
- 4 -

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