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나.제1심 판결
이에 대한 제1심의 소송에서도 쟁점은 피고(방위사업청장)의 본안전 항변인 방산제
비율(투하자본보상율) 통보행위가 처분성을 갖는지 여부였는데, 결국 앞에서 살펴본
처분성을 인정하기 위한 개념요소, 즉 행정청의 「우월적 지위에 기한 공권력의 행사」
인지, 그리고 국민의 권리?의무나 법적 지위에 「직접적」으로 영향을 미치는 행위인
지에 대한 판단이 요구되었다.
이에 대하여 제1심은 ① 방산업체가 방산물자를 국가에 조달하는 계약은 국가가 사
경제 주체의 지위에서 체결하는 사법상 계약에 불과하므로, 국가가 그 가격의 산정
요소를 계약 상대방에게 불리하게 결정하는 행위는 원칙적으로는 공권력의 행사라고
할 수 없으나, i) 방위사업법령상 계약금액의 결정구조는 국가가 방산물자에 관한 조
달계약을 체결할 때에 계약상대방의 이익도 고려하도록 하고 있는데 이러한 법령상
의무는 방산업체들의 지속 가능한 영업과 성장이라는 공익을 실현하기 위해 부담하
는 공적인 의무인 점, ii) 방산업체들은 법령에 따라 국가와 계약을 체결하거나 계약
체결을 위한 협상이 이루어지기 전부터 방산제비율 및 원가계산을 위한 자료제출 의
무를 부담하고 방위사업청 또한 일괄적으로 방산제비율을 산정하여 발표하며 거짓된
자료를 제출할 경우 제재조치를 가하게 되어 있는 점을 고려하면, 방위사업청장이
투하자본보상율을 비롯한 방산제비율을 결정하는 행위는 대등한 지위를 갖는 두 사
경제 주체 사이의 계약금액을 결정하기 위한 협상을 넘어 행정청이 고권적 지위를
이용하여 공익을 실현하기 위한 행위라고 볼 수 있고, ② 일반적으로 계약상대방은
계약체결을 거부할 자유가 있으므로, 국가가 계약금액을 지나치게 낮게 제시하였다
고 하더라도 계약상대방의 의무이행이 강제되지 않는 이상 그 자체만으로는 해당 계
약을 체결하고자 하는 계약상대방의 권리?의무에 어떤 영향이 있다고 할 수 없다고
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서울행정법원 2015.12.11. 선고 2015구합58331 판결. 이 판결은 방위사업청장의 투하자본보
상율 통보행위를 처분으로 보았을 뿐 아니라 나아가 위법하다고 판단하여 이를 취소하였습니
다.
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