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위와 같은 볍령의 구조상 협력업체의 위반행위의 유형에는 그 제한이 없다는 것이
더욱 큰 문제이다.
상법상 특별배임죄의 주체가 되는 ‘사용인’의 범위와 관련하여, 대법원은 “적어도 회
사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있
는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말한다”고 하여, 적어도 회사를 대
리할 법률적 권한이 있는 경우에 한하여 특정 회사의 사용인이 될 수 있다는 점을
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분명히 하고 있고
, 상법 제628조의 납입가장죄의 주체가 되는 같은 법 제622조 제
1항이 정하는 사용인의 범위에 관하여 위와 같이 특정 회사의 사용인이 되기 위해서
는 회사를 대리할 수 있는 대리권이 필요하다는 기본적인 법리를 바탕으로, 회사의
대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 증자과정을 지시?관여한
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사람은 사용인에 해당하지 않는 것으로 판단하였다
.
위와 같이 다른 법률에서의 ‘사용인’개념에 비추어 국가계약법 시행령 제76조 제1항
에서의 ‘사용인’개념을 적용하여 계약업체와 별개의 법인격을 지닌 협력업체를 계약
업체의 사용인으로 보기 위해서는 계약업체가 해당 위반행위를 한 협력업체와 그 임
직원들에 대하여 근로계약관계에 준하는 직접적이고도 구체적인 지휘?감독권을 행
사할 수 있어서 “협력업체나 그 임직원들의 행위를 외부적으로 곧 계약업체의 행위
와 동일하다”고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다. 그러나 상인에 있어서
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사용인은 “특정한 상인에 종속되어 대외적인 영업상의 업무에 종사하는 자”를 의미
한다는 점에서 계약업체와 어떤 종속관계도 없는 협력업체가 계약업체의 사용인에
해당한다고 볼 수 없다.
또한, 협력업체의 경우 「하도급거래 공정화에 관한 법률」상의 ‘부당한 경영간섭의
금지’등에 의하여 계약업체가 협력업체의 위반행위를 예방 내지 감독하는 것이 오히
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대법원 1978.1.24. 선고 77도1637 판결
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대법원 2006.6.2. 선고 2005도3431 판결
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정찬형, 상법강의 上, 제11판, 박영사,78면 참조.
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