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Ⅵ. 규제수단으로서의 손해배상: 결론을 갈음하여
입찰절차에서 발주관서의 법령위반에 대한 입찰참가자의 보호는 일차적으로 이
들의 권리를 구제하는 역할을 한다. 그리고 이를 통해 공공조달계약상 요구되는
투명성과 공정성 그리고 경제성 등 공공조달계약의 기본원리를 실현하는 도구가
되며, 나아가 조달계약 전반에 대한 신뢰 확보에 도움을 준다는 점에서 공공조달
계약의 규제에 있어 중요한 역할을 할 수 있다. 일반적으로 공공조달계약에 대한
규제는 법을 위반하는 담당공무원에 대한 형사처벌, 징계와 같은 직접적인 불이익
을 가할 수 있도록 제도화하여 이에 따른 위하력을 바탕으로 하는 수직적 형태의
명령ㆍ통제형의 규제방식(Command and Control Strategy)과 이해관계인의 권리를
보장하거나 또는 발주관서의 의무를 인정하여 이들로 하여금 위법을 다툴 수 있도
록 하는 수평적 형태의 권리ㆍ의무형 규제방식(Rights and Liabilities Strategy)으로
구분할 수 있다.
92)
현재 우리나라의 입법자는 뇌물이나 횡령과 같은 부패사범에
대한 형사처벌뿐만 아니라 직무태만 등에 대한 징계, 나아가 국가가 나서 위법행
위를 한 공무원에게 민사적인 책임까지 물을 수 있도록 하고 있다.
93)
따라서 전자
의 명령ㆍ통제형의 규제방식은 어느 정도 입법적인 뒷받침이 이루어진 것으로 평
가할 수 있다. 반면 후자의 규제방식은 국가계약법상 국가계약분쟁조정위원회와
관련한 조문을 제외하면 입찰참가자의 보호를 목적으로 한 입법을 찾기 어렵다.
특히 사법적 구제를 목적으로 하는 조항은 찾기 어려워 결국 입찰참가자의 사법적
구제는 일반 민사법상의 원리나 법해석에 맡겨져 있다. 또한 입찰관련 법령 위반
의 점에 대해 대법원은 원칙적으로 입찰관련 법령은 내부준칙에 불과하다는 입장
을 취함으로써 법 해석적인 측면에서도 탈락한 입찰참가자의 사법적 구제가능성과
이를 통한 공공조달계약에 대한 규제는 상당히 제한적인 것으로 보인다. 이와 같
은 규제 전략상의 불균형은 자칫 규제의 비효율을 낳을 수 있다. 즉 명령ㆍ통제형
의 규제방식은 규제에 따른 인적 금전적 행정비용이 큰 반면 공공조달계약과 같이
당당공무원이 확보하고 있는 정보의 질과 양을 감안할 때 전문성을 갖추기 어렵고
나아가 전문성을 갖춘 경우에도 비용 대비 규제의 효과를 제대로 발휘하기 어렵다
92)
Rober Baldwin & Martin Cave, Understanding Regulation (OUP 1999) at, 60, 61.
93)
회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제4조.

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