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정행위 중심의 이해에서 비롯된 것이라 생각된다 즉 행정행위에 대비하여 행정계약을
’
.
,
‘
상대적 으로 이해함에 따른 문제인 것이다 행정계약에 공정력이 인정되지 않는다는 것과
’
.
행정계약의 쟁송취소 가능성이 부정되는 것은 무관하다고 이해해야 하며 행정계약의 쟁
,
송취소 가능성은 행정계약이라는 행위형식에 따라 발생하는 독자적인 법적 문제로서 검토
할 필요가 있다 따라서 행정계약의 쟁송취소 가능성을 공정력과의 상관관계에 따라 일의
.
적으로 부정하는 견해는 타당하지 못하다고 할 수 있다.
4)
2.
위법한 행정계약의 효력에 대한 기존 논의의 비판적 고찰
독일법상 공법상 계약의 하자에 대해서는 다음과 같이 규율하고 있는데 우리 행정계
,
약법제에서 위법한 행정계약의 효력에 대해 오해하고 있는 것은 우리와 다른 법제를 가진
독일 행정법상의 논의에서 그 결론만을 차용하여 설명하고 있기 때문이라 생각된다.
연방행정절차법 제정 이전에는 위법한 공법상 계약은 무효 라고 하는 것이 통설적인
‘
’
견해이었으나 위법한 공법상 계약의 효과에 대해서는 계속하여 논란이 되고 있는 상황이
,
었다 이러한 상황에서 독일의 입법자는 연방행정절차법 제 조
.
59
5)
에서 타협적인 내용의 입
법을 함으로써 일단의 논쟁을 종식시키는 동시에 그에 따라 위법한 공법상 계약의 법적
효과에 대해 규율을 하도록 하였다.
연방행정절차법 제 조의 하자규율은 크게 다음의 두 가지 관점에서 결정된다 위법
59
.
인 공법상 계약은 무효
(Nichtigkeit)
라는 하나의 하자효과만이 존재한다 그러한 무효는
.
‘
모든 법위반에서 발생하는 것이 아니라 연방행정절차법 제 조에서 규정한 무효사유가
’
,
59
있는 경우에만 발생한다 이것은 위법한 행정계약이 법에서 규정한 특정한 경우에만 무
.
‘
효 이고 나머지는 그 위법성에도 불구하고 유효 하게 된다는 것을 의미하는바 이른바 위
’
,
‘
’
(
법하지만 유효한 행정계약 행정행위의 경우와는 달리 관계인에 의한 취소 법적 수단에
),
,
의한 폐지 행정청을 통한 철회 그 밖의 해결방안이 고려되지 않게 된다
,
.
6)
이와 같은 독
일법상의 논의에서 나타나는 결론 만을 차용하게 된 결과로 우리나라의 모든 문헌에서
‘
’
“
위법한 행정계약은 무효이다 취소할 수 있는 행정계약은 없다 라는 내용으로 소개하고
.
.”
4) 행정계약과 공정력의 상관관계에 대한 상세한 내용에 대해서는 김판기 행정계약의 공법적 체계에 관한 연
,
구 고려대학교 박사학위논문
,
, 2016, 86
면 이하 참조
.
5) 독일 연방행정절차법 제 조공법상 계약의 무효
59 (
) ①
공법상 계약은 민법전 규정을 적용할 때 무효가 되는
경우에는 무효이다.
②
제 조 제 문이 의미하는 공법상 계약은 다음 각 호의 경우에도 무효이다
54
2
.
1.
상응하는 내용의 행정행위가 무효일 경우
2.
상응하는 내용의 행정행위가 제 조가 의미하는 절차상 또는 형식상의 하자를 이유로 하여서만 위법하
46
게 되는 것이 아니며 그 사실이 계약당사자에게 알려진 경우
,
3.
화해계약의 체결을 위한 요건이 존재하지 아니하며 또한 상응되는 내용의 행정행위가 제 조가 의미하
,
46
는 절차상 또는 형식상의 하자를 이유로 하여서만 위법으로 된 것이 아닌 경우
4.
행정청에게 제 조에 따라 허용되지 아니하는 반대급부를 약속하도록 한 경우
56
③
계약의 일부만이 무효인 경우 당해 계약이 무효의 부분이 없었다면 체결되지 아니했을 거라고 인정될
,
경우에는 그 계약은 전부 무효로 한다
,
.
6) Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., 2011, § 14, Rn. 37.
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