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도록 함으로써 문제가 된 법률관계를 일의적으로 해결할 수 있을 것이다.
Ⅴ.
결어
행정의 행위형식으로서 행정계약 을 체계화시켜 이해함에 있어 방법론적으로 중요한
‘
’
것은 행정행위 와 대비하여 행정계약 을 이해하려는 방법론으로부터 벗어나는 것이다
‘
’
‘
’
.
즉 행정계약 을 행정행위 에 대비되는 행정작용으로서 상대적 으로 이해하려는 관점에
, ‘
’
‘
’
‘
’
서 벗어날 필요가 있다 이를 위해서 먼저 행정작용으로서의 행정계약 을 계약 이라는 점
.
‘
’
‘
’
에 초점을 맞추어 분석하고 그에 따라 계약 에 관련된 규율체계를 정립할 필요가 있다
,
‘
’
.
그와 같은 행정계약의 법적 체계를 정립함에 있어 중요한 문제 중의 하나가 행정계약에
대한 독자적인 하자법제를 체계화하는 것이다.
위법한 행정계약의 법적 효력과 관련하여 우리나라에서는 독일에서와 같이 행정계약
의 하자에 관한 일반규정이 없으므로 행정계약에 하자가 있으면 그 계약은 모두 무효 가
‘
’
되고 위법하지만 무효가 아닌 행정계약은 인정되지 않는다는 것이 일반적 견해이다 이러
,
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한 견해는 공정력 과의 상관관계에서 그 주된 논거를 찾고 있다 즉 행정계약에 하자가
‘
’
.
,
있는 경우에는 행정행위에서와 같은 공정력 을 인정되지 않기 때문에 취소를 인정할 수
‘
’
없고 따라서 하자 있는 행정계약은 쟁송취소나 직권취소의 대상이 되지 않으며 위법한
,
행정계약은 모두 무효 가 된다고 설명한다
‘
’
.
행정계약의 경우에도 의사표시상의 하자 가 있는 경우에는 그 의사표시를 취소함으
‘
’
로써 그 결과로 행정계약은 소급적으로 무효가 된다 그러나 내용상의 하자 와 관련하여
.
‘
’
서는 그것이 무효사유가 아닌 한 현행법의 해석론으로는 그 위법성에 대해 다툴 수가 없
,
다 즉 행정계약에 취소정도의 위법성이 존재하는 경우에는 위법하지만 유효한 계약 으
.
,
‘
’
로 그 효력을 유지하게 되는 결과를 초래한다 이와 같이 부분적 위법성 이 존재함에도
.
‘
’
불구하고 이에 대해서 아무런 법적 재제 없이 유효 한 상태로 유지하는 것은 결국 법률의
‘
’
효력을 상대화 되게 하는 결과를 초래할 수 있다 즉 위법성이 존재함에도 불구하고 그
‘
’
.
,
것이 적법한 것으로 되는 결과 행정은 법률적합성의 원칙에서 벗어나는 행위를 할 수 있
,
는 가능성이 존재하게 되는 것이다 이러한 결과는 공행정작용으로서 행정계약 이 준수해
.
‘
’
야 할 행정의 법률적합성 원칙 에 위반되는 것일 뿐만 아니라 그러한 위법성을 다투지
‘
’
,
못함에 따라 당사자 또는 법적 이해관계가 있는 제 자의 권익을 침해하게 된다는 점에서
3
타당하지 못하다 따라서 행정계약의 경우에도 취소가능성을 인정할 필요가 있다
.
.
그러나 현행법의 해석론상으로는 내용상의 하자에 따른 행정계약의 취소가능성을 인
정하기는 힘들다 따라서 입법론적으로 행정계약의 쟁송취소 가능성에 대해 명문으로 규
.
정하는 방안에 대해 검토할 필요가 있다 그 구체적인 방법으로는 행정계약에 관한 일반
.
법을 제정할 때 행정계약의 무효사유 뿐만 아니라 행정계약의 취소사유 에 대해서도 규
,
‘
’
‘
’
정하는 것이다 또한 행정소송법을 개정할 때 행정계약을 당사자소송의 대상으로 명시하
.
면서 행정계약의 이행 또는 그 위법성에 대해 다투는 경우로 규정하는 것이다.
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