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있는 것으로 보인다 이와 같은 논의의 차용은 두 가지 점에서 문제가 있다
.
.
첫째 우리에게는 행정계약에 관한 일반법으로서 독일 연방행정절차법과 같은 규정이
,
없음에도 불구하고 그와 같은 일반법 규정을 전제로 한 해석론을 그대로 차용하였다는
,
점에서 근본적인 문제가 있다 또한 연방행정절차법 제정 이전의 상황이 우리의 현실 상
.
황과는 근본적으로 차이가 있음을 간과하고 있다 즉 당시 독일의 학설은 공법상 계약에
.
,
대해 최대한 엄격하게 위법성 판단을 함으로써 그에 대한 공법적 통제의 정도를 강하게
‘
’
하려는 취지에서 원칙적으로 무효 라고 판단한 것인바 이는 행정계약이 일반화된 지금의
‘
’
,
현실에서는 타당하지 않은 해석론임에도 불구하고 그 결론을 차용하는 문제가 있다.
둘째 연방행정절차법 제 조 제 항에서 말하는 민법규정의 준용 에 따른 무효 의
,
59
1
‘
’
‘
’
개념을 잘못 이해하고 있다는 점이다 여기에서 말하는 민법규정의 준용 은 민법상의 취
.
‘
’
‘
소 의 결과로 발생한 무효 를 포함한다 즉 의사표시상의 하자가 있는 경우에는 행정계약
’
‘
’
.
,
은 당연히 취소할 수 있으며 따라서 계약당사자가 착오 민법 제
,
(
119 )
조
7)
또는 사기 또는
강박에 의한 의사표시 민법 제
(
123 )
조
8)
를 이유로 취소 함으로써 그 결과 무효가 되는 경
‘
’
우에도 그 공법상 계약은 무효 이다
‘
’
.
9)
즉 민법 제
,
119
조 등에서 정하는 취소사유 가 존
‘
’
재하고 그러한 하자를 이유로 동법 제
,
142
조
10)
에 따라 취소 하면 그 결과로 무효 가 되
‘
’
‘
’
는 경우에도 공법상 계약은 무효 가 된다 이와 같은 법적 이해는 계약의 법리상 당연한
‘
’
.
것인데도 불구하고 종래의 논의에서는 이를 간과함으로써 취소할 수 있는 행정계약의 가
,
능성을 모두 부정하고 있다.
우리나라의 행정계약에 관한 논의에서는 독일 연방행정절차법상의 공법상 계약의 하
자규율에 따른 내용을 중간의 논증과정을 생략한 채 그 결론을 받아들여 소개하고 있는
실정이다 연방행정절차법과 같은 행정계약에 관한 일반법이 없는 상황에서 일반법을 전
.
,
제로 하여 논의된 결과를 그대로 받아들이는 것은 타당하지 않다 일반법의 부재로 인해
.
‘
해석론 으로서 행정계약의 법적 문제를 풀어야 하는 우리에게 독일의 논의는 우리에게는
’
유용한 시사점 을 도출할 수 있는 좋은 발판인 동시에 극복 해야 할 대상이기도 하다
‘
’
‘
’
.
7) 독일 민법 제
119 (
조착오로 인한 취소
) ①
의사표시를 함에 있어서 내용에 관하여 착오가 있었거나 그러한
내용의 의사표시 자체를 할 의사가 없었던 사람은 그가 그 사실을 알고 또 사정을 합리적으로 판단하였다
,
면 의사표시를 하지 아니하였으리라고 인정되는 때에는 의사표시를 취소할 수 있다
,
,
.
②
사람이나 물건의 성상
(
性狀
)
에 관한 착오도 그 성상이 거래상 본질적이라고 여겨지는 경우에는 의사표
,
,
시의 내용에 대한 착오로 본다.
8) 독일 민법 제
123 (
조사기 또는 강박으로 인한 취소
) ①
악의적 기망에 의하여 또는 위법하게 강박에 의하여
의사표시를 결의하게 된 사람은 의사표시를 취소할 수 있다.
②
제 자가 사기를 행한 경우에 타인에 대하여 행하여지는 의사표시는 상대방이 사기를 알았거나 알아야
3
,
했던 때에만 취소할 수 있다 의사표시의 상대방이 아닌 사람이 의사표시에 기하여 직접 권리를 취득한 경
.
우에 취득자가 사기를 알았거나 알아야 했던 때에는 의사표시는 그에 대하여 취소될 수 있다.
9) Maurer,
a.a.O.(
주
6), § 14, Rn. 37.
10) 독일 민법 제
142 (
조취소의 효과
) ①
취소할 수 있는 법률행위가 취소되면 그 행위는 처음부터 무효인 것
으로 본다.
②
취소할 수 있음을 알았거나 알아야 했던 사람은 취소가 행하여지면 법률행위의 무효를 알았거나 알
,
,
아야 했던 것과 동시된다.
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.
.
첫째 우리에게는 행정계약에 관한 일반법으로서 독일 연방행정절차법과 같은 규정이
,
없음에도 불구하고 그와 같은 일반법 규정을 전제로 한 해석론을 그대로 차용하였다는
,
점에서 근본적인 문제가 있다 또한 연방행정절차법 제정 이전의 상황이 우리의 현실 상
.
황과는 근본적으로 차이가 있음을 간과하고 있다 즉 당시 독일의 학설은 공법상 계약에
.
,
대해 최대한 엄격하게 위법성 판단을 함으로써 그에 대한 공법적 통제의 정도를 강하게
‘
’
하려는 취지에서 원칙적으로 무효 라고 판단한 것인바 이는 행정계약이 일반화된 지금의
‘
’
,
현실에서는 타당하지 않은 해석론임에도 불구하고 그 결론을 차용하는 문제가 있다.
둘째 연방행정절차법 제 조 제 항에서 말하는 민법규정의 준용 에 따른 무효 의
,
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1
‘
’
‘
’
개념을 잘못 이해하고 있다는 점이다 여기에서 말하는 민법규정의 준용 은 민법상의 취
.
‘
’
‘
소 의 결과로 발생한 무효 를 포함한다 즉 의사표시상의 하자가 있는 경우에는 행정계약
’
‘
’
.
,
은 당연히 취소할 수 있으며 따라서 계약당사자가 착오 민법 제
,
(
119 )
조
7)
또는 사기 또는
강박에 의한 의사표시 민법 제
(
123 )
조
8)
를 이유로 취소 함으로써 그 결과 무효가 되는 경
‘
’
우에도 그 공법상 계약은 무효 이다
‘
’
.
9)
즉 민법 제
,
119
조 등에서 정하는 취소사유 가 존
‘
’
재하고 그러한 하자를 이유로 동법 제
,
142
조
10)
에 따라 취소 하면 그 결과로 무효 가 되
‘
’
‘
’
는 경우에도 공법상 계약은 무효 가 된다 이와 같은 법적 이해는 계약의 법리상 당연한
‘
’
.
것인데도 불구하고 종래의 논의에서는 이를 간과함으로써 취소할 수 있는 행정계약의 가
,
능성을 모두 부정하고 있다.
우리나라의 행정계약에 관한 논의에서는 독일 연방행정절차법상의 공법상 계약의 하
자규율에 따른 내용을 중간의 논증과정을 생략한 채 그 결론을 받아들여 소개하고 있는
실정이다 연방행정절차법과 같은 행정계약에 관한 일반법이 없는 상황에서 일반법을 전
.
,
제로 하여 논의된 결과를 그대로 받아들이는 것은 타당하지 않다 일반법의 부재로 인해
.
‘
해석론 으로서 행정계약의 법적 문제를 풀어야 하는 우리에게 독일의 논의는 우리에게는
’
유용한 시사점 을 도출할 수 있는 좋은 발판인 동시에 극복 해야 할 대상이기도 하다
‘
’
‘
’
.
7) 독일 민법 제
119 (
조착오로 인한 취소
) ①
의사표시를 함에 있어서 내용에 관하여 착오가 있었거나 그러한
내용의 의사표시 자체를 할 의사가 없었던 사람은 그가 그 사실을 알고 또 사정을 합리적으로 판단하였다
,
면 의사표시를 하지 아니하였으리라고 인정되는 때에는 의사표시를 취소할 수 있다
,
,
.
②
사람이나 물건의 성상
(
性狀
)
에 관한 착오도 그 성상이 거래상 본질적이라고 여겨지는 경우에는 의사표
,
,
시의 내용에 대한 착오로 본다.
8) 독일 민법 제
123 (
조사기 또는 강박으로 인한 취소
) ①
악의적 기망에 의하여 또는 위법하게 강박에 의하여
의사표시를 결의하게 된 사람은 의사표시를 취소할 수 있다.
②
제 자가 사기를 행한 경우에 타인에 대하여 행하여지는 의사표시는 상대방이 사기를 알았거나 알아야
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했던 때에만 취소할 수 있다 의사표시의 상대방이 아닌 사람이 의사표시에 기하여 직접 권리를 취득한 경
.
우에 취득자가 사기를 알았거나 알아야 했던 때에는 의사표시는 그에 대하여 취소될 수 있다.
9) Maurer,
a.a.O.(
주
6), § 14, Rn. 37.
10) 독일 민법 제
142 (
조취소의 효과
) ①
취소할 수 있는 법률행위가 취소되면 그 행위는 처음부터 무효인 것
으로 본다.
②
취소할 수 있음을 알았거나 알아야 했던 사람은 취소가 행하여지면 법률행위의 무효를 알았거나 알
,
,
아야 했던 것과 동시된다.
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