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[토론]
지방계약과 판례법 에 대한 토론문
72)
*
최 계 영
(1) 발표문에서는 지방계약에 관한 최근의 판례 동향을 단순히 평면적으로 소개
하는 데 그치지 않고, 그러한 판례가 나오게 된 실무상의 배경과 이론적 함의에
대한 날카로운 분석을 덧붙이고, 비판적 검토가 필요한 부분과 바람직한 법리 전
개방향까지 제시하고 있습니다. 덕분에 최신의 판례 동향을 일목요연하게 알게 되
었을 뿐만 아니라, 앞으로 연구할 필요가 있는 여러 생각할 거리를 얻게 되었습니
다.
(2) 발표문에서는 공공조달계약의 법적 성격을 사법상 계약으로 파악하는 판례
의 ‘실천적인 의미’를 국가계약법령이나 지방계약법령에 관련 규정이 없을 때 민
법의 상세한 규정을 심사척도로 삼을 수 있다는 점에서, ‘2차적인 좋지 않은 부수
적 효과’를 국가계약법령이나 지방계약법령의 조항들을 임의규정으로 해석하는 경
우가 있다는 점에서 찾고 있습니다(2. 가.). 그러나 (발표자도 지적한 바와 같이)
“공법상 계약의 경우에도 그 본질에 반하지 않는 범위에서 민법 규정을 (유추)적
용할 수 있다는 점에 대해서는 현대 행정법학계에 거의 異見이 없”으므로, 사실
‘실천적인 의미’는 크지 않습니다. 이런 점에서 보면, 오히려 ‘2차적인 좋지 않은
부수적 효과’인 측면이 실은 ‘주된 의도와 효과’가 아닐까 하는 생각도 듭니다. 민
법 제103조의 틀로 공공조달계약이 무효가 되는 사유를 제한하는 판례의 문제점
(“입찰에서 부당하게 탈락한 경쟁사업자의 권리구제의 가능성을 극히 제한하는 부
작용”)을 극복하기 위해서는, 판례의 ‘주된 의도와 효과’에 대한 비판이 필요하다
고 생각합니다.
(3) 발표문에서는 “행정법관계의 조기 확정의 요청을 중시한다면, 공법상 계약관
* 서울대학교 법학대학원 교수.

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