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계에 관해서도 처분으로 포착하는 대상을 가급적 넓히는 것이 바람직”하다는 견해
를 피력하고 있습니다(4. 나.). 그리고 처분 개념의 확대로 인한 문제점에 대해서
는,
제소기간 도과 후에도 당사자소송을 통한 권리구제의 기회를 열어 주고,
선행 쟁송법적 처분의 후행 실체법적 처분에 대한 구속력을 부정(하자의 승계 인
정)하여 해결할 것을 제안하고 있습니다(4. 다. (1)(2)). 나아가 기존에 논의되지 않
았던 처분 개념 확대로 인한 문제점으로, 행정절차법상 처분절차 대상 확대를 지
적합니다(4. 다. (3)). 이 부분은 그 동안 제기되지 않았던 쟁점으로서 향후 이론과
실무의 중요한 연구대상이 될 것이라고 생각합니다.
발표문에서는 ‘쟁송법적 처분’의 경우에는 행정절차법상 처분절차를 준수할 의
무가 없다(또는 행정청에게 법리적으로 분명하지 않았기 때문에 절차를 준수하지
않았더라도 위법하지 않다)는 논리를 위 문제에 대한 해결책으로 제안하고 있습니
다. 그 근거로, 행정절차법을 제정한 입법자가, 1996년 당시의 대법원 판례를 전제
로 하여, 실체법적 처분 개념을 입법할 의사로 행정절차법의 처분 정의조항을 만
들었을 가능성이 높다는 점을 들고 있습니다.
한편으로는, 행정청이 대법원 판례가 나오기 전에 기존에 처분으로 보지 않았던
행정작용을 처분으로 인식하여 행정절차법상 처분절차를 거칠 가능성은 매우 낮다
는 점에서, 발표자가 우려하는 문제점과 제시한 해결책을 이해할 수 있습니다. 다
른 한편으로는, 완전히 동일한 문언을 사용하고 있는 행정소송법과 행정절차법의
처분 개념을 해석함에 있어서, 1984년에 만들어진 행정소송법상 처분 개념은 계속
하여 진화하는데, 1996년에 만들어진 행정절차법상 처분 개념은 1996년의 상태로
고정되어야 한다는 점이 쉽게 납득이 가지 않습니다.
현재 대법원은 (쟁송법상 처분이라고 할 수 있는) 국민건강보험에 관한 상대가
치점수 고시에 대해 불특정다수인을 대상으로 하기 때문에 사전통지의 대상이 아
니라고 판단하고 있습니다.
1)
또한 사전통지의 예외는 상당히 탄력적으로 해석할
수 있는 방식으로 규정되어 있습니다(행정절차법 제21조 제4항 “당해 처분의 성질
상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유
가 있는 경우”). 행정절차법 안의 위와 같은 내재적인 장치들을 사용하여, 처분 개
념의 확대가 절차적 하자 있는 위법한 처분의 양산으로 이어지는 사태를 (위 장치
1)
대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두7745 판결.

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